КОМІТЕТ ВЕРХОВНОЇ РАДИ УКРАЇНИ

З ПИТАНЬ НАУКИ І ОСВІТИ

СЛУХАННЯ

на тему:

«ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ В УКРАЇНІ.

СТАН ТА КОНЦЕПТУАЛЬНІ ЗАСАДИ РОЗВИТКУ»

ІНФОРМАЦІЙНО-АНАЛІТИЧНА ДОВІДКА

15 жовтня 2014 року

м. Київ – 2014

ЗМІСТ

ІНФОРМАЦІЙНО-АНАЛІТИЧНА ДОВІДКА

до слухань у Комітеті Верховної Ради України  з питань науки і освіти[1]: «Інтелектуальна власність в Україні.

Стан та концептуальні засади розвитку»

1. КОНЦЕПТУАЛЬНІ ЗАСАДИ РОЗВИТКУ НАЦІОНАЛЬНОЇ СИСТЕМИ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ В УКРАЇНІ. МЕТА. ЦІЛІ.

Інтелектуальна власність проголошена як загальнолюдська цінність; вона властива усім народам, має місце за всіх часів й в усіх культурах, знаменує собою світовий розвиток та історично сприяє прогресу суспільства. Фактично інтелектуальна власність є спадщиною для усього суспільства. У світі продовжують розвиватися глобальні системи інтелектуальної власності (ІВ), які намагаються врахувати нові виклики, що трансформуються сучасним інформаційним середовищем, та надати відповідні механізми, що мають сприяти створенню балансу між приватними та публічними інтересами[2]. 

Так, Всесвітня організація інтелектуальної власності (ВОІВ), нарівні з вихідними напрямами ІВ, такими як авторське право, промислова власність, займається нині багатовекторними дослідженнями щодо використання інтелектуальної власності у сферах традиційних знань, глобальної охорони здоров'я, зміни клімату, політики у галузі конкуренції тощо. Міжурядовий комітет із традиційних знань, традиційних виразів культури і генетичних ресурсів продовжує свої давні обговорення у рамках інтенсивної програми роботи. Незважаючи на те, що в результаті обговорень аналізовані тексти були значно поліпшені, ВОІВ продовжує здійснювати додаткову роботу з узгодження прийнятних результатів[3].

У свою чергу займаючись інформаційно-просвітницькою діяльності в сфері ІВ на практиці, ВОІВ здійснює випуск відповідних баз даних, в яких міститься інформація та посилання на сотні інформаційно-просвітницьких ініціатив, спрямованих на розвиток, покращення розуміння, розширення використання та забезпечення поваги до ІВ.

Зокрема, враховуючи важливість перекладу для забезпечення доступу до технічної інформації, ВОІВ розробила декілька інструментів перекладу для користувачів, відомств і широкої публіки. Так, у вересні 2014 на веб-сайті ВОІВ у відкритому доступі була розміщена термінологічна база даних WIPO Pearl. Вона містить тисячі технічних термінів на всіх десяти мовах публікації РСТ.

Ефективна, дієздатна система ІВ забезпечує і стимулює економічне, соціальне і культурне зростання будь-якої країни. Від того, наскільки вагомим є інтелектуальний потенціал суспільства і рівень його культурного розвитку, залежить, в кінцевому рахунку, й успіх вирішення поставлених перед ним економічних проблем. У  свою чергу наука, культура і техніка можуть динамічно розвиватися лише за наявності відповідних умов (включаючи необхідні правові передумови), адекватних наявному стану суспільно-економічних відносин.

Інтелектуальна власність, по суті, являє собою механізм, розроблений для визнання і винагороди роботи винахідників і творчих працівників за їх винахідливість і майстерність при дотриманні громадських інтересів, сприяє заохоченню розвитку та створенню багатств. Передбачені в системі інтелектуальної власності заходи стимулювання сприяють розвитку творчої діяльності людей, розсуваючи межі науки і технології і збагачуючи світ науки й мистецтва. Вона може стимулювати залучення інвестицій, проведення НДДКР, а також пов’язані з цим види діяльності зі створення нових товарів і послуг. Паралельно із цим виникає цілком вимірний обсяг розповсюджуваних нових знань, які, своєю чергою, розвивають творчі здібності особистості в суспільстві та потенціал суспільства у цілому. Результатом є циклічність процесу обміну та використання нових і цінніших знань, які, врешті-решт, є корисними для кожного члена суспільства. І саме у цьому полягають потенційні можливості та дієвість ІВ.

Розуміння цього вже відбулося на міжнародному рівні. Наприклад, серед інших функцій ВОІВ спрямовує свої зусилля на питання технічної інфраструктури. Зокрема, Сектор глобальної інфраструктури ВОІВ націлений на досягнення ряду політичних цілей за допомогою співпраці щодо технічної інфраструктури, що лежить в основі системи інтелектуальної власності. Ці політичні цілі включають:

- Підвищення ефективності функціонування системи ІВ, наприклад, на базі Служби цифрового доступу (DAS), яка дозволяє заявнику подавати пріоритетний документ один раз для багаточисленних країн, що беруть участь, або систем класифікації Організації;

- Підвищення якості інформації для прийняття рішень, наприклад, на основі глобальних баз даних ВОІВ і Системи централізованого доступу до результатів пошуку та експертизи (CASE);

- Екстерналізацію економічної та ділової інформації, що видається системою ІВ, для поліпшення аналізу політики і прийняття ділових рішень, наприклад, на основі  глобальних баз даних ВОІВ;

- Доступ до технології і знань і створення систем для полегшення такого доступу, наприклад на базі центрів підтримки технології та інновацій (ЦПТІ).

У даний час ВОІВ має дві, а незабаром матиме три глобальні бази даних, що охоплюють зареєстровані права в галузі ІВ: крім PATENTSCOPE та Глобальної бази даних по брендам до кінця 2014 року з'явиться Глобальна база даних по зразках. Бази даних ВОІВ мають цілий ряд багатомовних засобів пошуку та перегляду, включаючи функцію міжмовних пошуку і зчитування інформації (CLIR) на 12 мовах у рамках PATENTSCOPE і розроблений ВОІВ унікальний засіб машинного перекладу, пристосований до інформації в галузі ІВ (TAPTA). Останній інструмент був створений експертами Організації і включає нині вісім мовних пар.

Глобальна база даних по брендам включає міжнародні дані, а саме дані, взяті з фондів Мадридської системи, Лісабонської системи та фондів, що відносяться до статті 6ter, а також національні дані з національних систем. Торік був досягнутий величезний прогрес. Додалися три нові збірки даних (Нова Зеландія, Оман і США), і загальна кількість національних фондів досягло 14.

В Глобальної базі даних по брендам з'явилася нова функція пошуку по зображеннях – перша функція такого роду, доступна в базі даних по брендам, призначеної для безкоштовного користування. Ця функція дозволяє користувачам шукати візуально схожі зображення і образотворчі елементи товарних знаків по всьому світу.

Крім офісних систем ВОІВ для відомств ІВ, таких як Система автоматизації процесів управління промисловою власністю (IPAS), держави-члени також користуються доступом до двох глобальним платформам для обміну даними, одержуваними відомствами ІВ.

Доступ до технологічної інформації і знань. Організація надає ряд ресурсів і послуг для поліпшення доступу до інформації та знань в галузі ІВ у країнах, що розвиваються, і найменш розвинених країнах. Найбільш визнані послуги з розширення доступу надаються через 40 національних проектів, що стосуються центрів підтримки технології та інновацій (ЦПТІ) по всьому світу.

Слід враховувати, що внаслідок стрімкого розвитку нових технологій та цифрового середовища  базові режими охорони ІВ зазнають істотної критики. Всеосяжна технологічна революція торкнулася багатьох галузей, біомедичних досліджень і розробки нових ліків, цифрових технологій, високоефективних матеріалів, штучного інтелекту, а також віртуального маркетингу в кіберпросторі. Пошуки нових форм охорони ІВ для об’єктів біотехнології, а також охорони ІВ у кіберпросторі висунули багато проблем, які перебувають на стадії розв’язання світовою спільнотою.

Наприклад, протягом 2014 року Постійний комітет ВОІВ з авторського права серед інших питань обговорював винятки та обмеження для бібліотек та архівів, а також для освітніх, навчальних і науково-дослідних установ та осіб з іншими обмеженими здібностями.

Окреме місце у діяльності ВОІВ посідають питання організацій колективного управління (ОКУ). Адже як в аналоговому, так і в цифровому середовищі ОКУ відіграють украй важливу роль у забезпеченні того, аби творчі працівники, виконавці, письменники, видавці й усі власники авторських прав могли б отримувати прибуток від своєї роботи. ВОІВ створює арсенал інструментів і ресурсів як підмогу для держав-членів у роботі по створенню ОКУ і наданню їм підтримки. «Знак якості» (присуджується за відмінні результати з позицій прозорості, підзвітності та управління) стане новим добровільним стандартом, спрямованим на кодифікацію визнаних на міжнародному рівні норм, впровадження найбільш ефективної практики, забезпечення глобальної узгодженості колективного управління та розстановки орієнтирів для ОКУ і надання їм підтримки в їх зусиллях із досягнення оптимальних рівнів ефективності діяльності. Досягнуто прогресу в плані залучення головних зацікавлених сторін і початку роботи з визначення елементів стандартів.

По лінії одного нового проекту, здійснення якого розпочато ВОІВ у поточному році після затвердження державами-членами, планується провести оновлення WIPOCOS (модульної функціонально сумісної інформаційно-технологічної системи управління даними, яка безкоштовно пропонується ОКУ в країнах, що розвиваються). WIPOCOS вже впроваджена в 22 країнах і допомагає ОКУ в виконанні основних операцій, пов'язаних з авторськими і суміжними правами.

ВОІВ також досягла певних результатів у створенні нової платформи, яка дозволить товариствам колективного управління у країнах, що розвиваються, і найменш розвинених країнах, стати ефективними учасниками глобального ринку авторських прав. Початковий проект системи (який отримав назву WIPO Copyright Connection або WCC) виконаний, і програмне забезпечення буде розроблено у 2015 р. Серед інших створюваних для ОКУ ресурсів можна назвати новий інтерактивний онлайновий довідник з питань колективного управління, створений у співпраці з глобальною юридичною фірмою «Бейкер і Маккензі»; спеціалізовану програму дистанційного навчання з питань колективного управління, яку Академія ВОІВ пропонуватиме з початку 2015; програму наставництва, в рамках якої налагоджуються зв'язки між ОКУ в країнах, що розвиваються, з ОКУ в розвинених країнах; і цілий ряд інструментів зв'язку, розроблених спеціально для ОКУ.

У свою чергу, у частині доступу до авторських прав ВОІВ разом з декількома головними партнерами, включаючи Світовий союз сліпих, Міжнародну асоціацію видавців та Консорціум DAISY Consortium, створила Консорціум доступних книг (ABC)  для сприяння досягненню цілей Марракеської договору щодо осіб з вадами зору і для збільшення числа книг, наявних у доступних форматах у всьому світі.

ІВ значно впливає на вартісну оцінку й кількісну характеристику людського капіталу, на темпи й спрямованість технологічних змін. Недаремно система ІВ сьогодні сприймається як один з найважливіших компонентів інституціональної інфраструктури, які сприяють одержанню приватних інвестицій для науково-дослідних робіт, особливо у промисловості та науці.

За даними «Звіту про стан світових інвестицій за 2012 рік» Конференції ООН, присвяченої торгівлі і розвитку[4], Україна належить до країн з перехідною економікою, з надходженням прямих іноземних інвестицій у розмірі понад 5 млрд. дол. США та відтоком менш ніж 0,5 млрд. дол. США. Із 2006 по 2010 роки Україна займала 10 місце серед країн центрально- і східноєвропейського регіону за кількістю інвестиційних проектів та показником створених робочих місць[5]. При тому, що Україна отримує значні іноземні прямі інвестиції, ці потоки не викликали структурних змін або технологічної модернізації в силу їх галузевої структури.

Сьогодні розвинені країни, а тим більше країни, що розвиваються, приділяють значну увагу розробці власних стратегій розвитку інтелектуальної власності, аби «не вилетіти з обойми інтелектуально розвинених країн». Адже саме сегмент інтелектуальної власності характеризує країни як перспективні в плані розвитку власних інновацій.

Зокрема, сектор розвитку ВОІВ активно взаємодіє з державами-членами з метою сприяння розробці стратегій у сфері ІВ та координації виконання планів роботи в рамках цих стратегій за допомогою розвитку потенціалу, надання технічної допомоги та використання систем ІТ. До реалізації планів роботи залучені всі підрозділи Організації. Торік для сприяння цій роботі був розроблений новий онлайновий інструмент. У базі даних за національними стратегіям в області ІВ представлені дані про національні системи ІВ та про використання ІВ для вирішення пріоритетних завдань в галузі розвитку в країнах на основі методології, розробленої в рамках одного з проектів Порядку денного в галузі розвитку (№ 10). Стратегії в області ІВ були прийняті або реалізовані майже в 50 країнах.

При цьому для України такий шлях є пріоритетним не лише відповідно до взятих на себе зобов’язань та підписаних документів, але й виходячи з національних інтересів та інтелектуальної активності. Адже розуміння ролі ІВ спонукає країни убезпечувати національні політики підтримки власних винахідників, збільшувати обсяги патентування та впливати на економічне зростання країни, її місце у світових рейтингах. Наприклад, Китай нині обіймає перші позиції у світових рейтингах із подання патентних заявок, маючи на рік близько 527 тис. заявок [6].

Істотну роль відіграє ІВ й у сфері інвестування. Адже залежно від того, наскільки сильним або слабким є стан справ стосовно правової охорони й захисту прав інтелектуальної власності в країні, багато в чому залежать надходження іноземних прямих інвестицій (ІПІ). Низький рівень охорони ІВ перешкоджає інвестуванню певного типу в різні галузі промисловості. У свою чергу якість національного патентного законодавства свідчить про серйозність зобов’язань уряду в частині заохочення як самих інновацій, так і забезпечення дотримання пов’язаних із цим прав ІВ, а також його переконаність у позитивній ролі, яку відіграє патентна система в розвитку націй.

Ефективність режиму охорони ІВ належить до чинників, які впливають на рішення компаній щодо передання технологій чи інвестування у країну. Експерти ОЕСР встановили, що посилення охорони авторських прав в країні на 1 % сприяє зростанню прямих іноземних інвестицій на 6,8 %, а таке ж посилення охорони прав на торговельні марки і патентних прав корелює з приростом прямих іноземних інвестицій, відповідно, на 6,8 % і 2,8 %[7].

На сьогодні вже є переконливі аргументи на користь того, що охорона ІВ не лише відіграє каталітичну роль у стимулюванні НДДКР, але забезпечує потенційну можливість вносити позитивний вклад у зусилля країни по залученню ІПІ, стимулюванню закордонної торгівлі й формуванню необхідних умов для передачі технологій. Сполучення всіх цих факторів сприяє створенню більшого потенціалу для зростання економіки. Прикладом чого можуть бути країни різних формацій та укладів – від США та Японії до Фінляндії та Ісландії.

Зарубіжні інвестиції, а також загальний обсяг і вид технологій, передачу яких здійснюють Німеччина, Японія і США, значною мірою  залежить від наявності системи ІВ і надійності охорони ІВ з боку держави-одержувача. Існує загальна думка, що між охороною ІВ та міжнародною торгівлею є позитивний благотворний взаємозв’язок, тобто охорона ІВ підвищує значущість та надійність міжнародних угод і навпаки. Свого часу дослідження на замовлення ВОІВ, проведені після прийняття Угоди ТРІПС[8], довели, що сильна охорона прав ІВ дійсно забезпечує певні внутрішні вигоди для країн, що розвиваються; а взаємозв’язок між роллю ІВ та ІПІ, а також імпортом є позитивним та суттєвим. Водночас слабкий режим охорони прав ІВ має своїм наслідком зниження прямих іноземних інвестицій та обсягів технологічного обміну[9].

Інноваційна діяльність опанувала сферу бізнесу. Якщо темпи зростання світового промислового виробництва не перевищують 2,5 – 5 % на рік, то терми світової торгівлі об’єктами права інтелектуальної власності сягають 12 – 14 % на рік.

Використання міжнародних і міждержавних інструментів (Паризька конвенція про охорону промислової власності, Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів, Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (TRIPS) та ін.) з метою активізації інноваційної діяльності та захисту національних інтересів сприяє виробленню механізмів регламентації патентно-ліцензійної торгівлі, реалізації й захисту прав виробників і споживачів наукомісткої продукції. Укладання міжнародних і міждержавних угод є необхідною передумовою ефективного розвитку відносин взаємовигідного співробітництва у сфері ІВ, установлення гарантій дотримання та відновлення порушених прав на результати інтелектуальної діяльності, а також необхідності покласти край недобросовісній конкуренції.

У провідних країнах світу інтелектуальна власність перетворилася в один зі звичайних важелів регулювання бізнесу. Вона впливає на відношення фірм до розгляду питання про інвестиції в інноваційні проекти або диверсифікацію продукції, вирішення питання злиття або поглинання фірм, створення промислових об’єднань та спільних підприємств, а також проведення ліцензійної політики.

У 2013 році Україна зайняла 84-е місце в Індексі глобальної конкурентоспроможності (Global Competitiveness Index, GCI) рейтингу Світового економічного форуму серед 148 країн, опустившись за рік на 11 позицій через бюрократизм і відсутність прозорості інституційної структури країни[10].

Натомість станом на середину 2014 року Україна поліпшила свої позиції в Індексі глобальної конкурентоспроможності, піднявшись з 84-ої на 76-ту серед 144 учасників рейтингу. Загальний бал розвитку України за семибальною шкалою становитиме 4,1 бала. На думку експертів СЕФ, що оцінювали стан, Україна поліпшила свої позиції, що відображає очікування, пов'язані зі зміною уряду після Євромайдану і громадянських протестів. При цьому, конфлікт на сході України і анексія Криму практично не вплинули на оцінки, оскільки оцінка цих чинників і їхнього впливу на загальний стан справ у країні буде надана пізніше. Водночас, слід відзначити загальне поліпшення роботи державних інституцій і ефективність ринків, поліпшення у сфері освіти і в діловому середовищі.

Разом із тим при середньому показнику в країнах ЄС, де обсяги нематеріальних активів складають 50 – 80 % від балансової вартості підприємств і організацій, в Україні вони не перевищують 1,5 % вартості основних засобів, в той час як за підрахунками експертів реальна вартість таких активів становить не менше 15 млрд. грн., а потенційно можливі обсяги таких активів (за даними РНБО України ще станом на  2008 рік) досягали 200 млрд. дол. США.

У рамках нової економіки творче, інноваційне мислення набуває такої ж цінності, як і професійна підготовка. У тих випадках, коли творчо переробляється величезний потік узагальненої інформації, нові ідеї ведення бізнесу з’являються як цінні знання. Якщо визначаючи стратегію бізнесу знанням приділяють центральне місце, це часто стає ключем до конкурентоздатності, успіху й унікальності на ринку як для фірм із великою традицією, так і для новачків. Провадження бізнесу в рамках нової економіки значною мірою залежить від наявності усталених і довгострокових зв’язків, заснованих на довірі й привабливому партнерстві, а також установлення тонкої рівноваги між процесом створення нових знань і одержанням відповідних вигод для громадянського суспільства.

У ВОІВ у рамках роботи під керівництвом Комітету з розвитку та інтелектуальної власності (КРІВ) було підготовлено декілька доповідей та проведено декілька досліджень, які допомогли зрозуміти роль інтелектуальної власності в ряді різних областей. До виконання таких досліджень залучалися національні експерти, у т.ч. і з України[11].

І саме творчість та інноваційна діяльність, чіткі стимули для розвитку яких і надає інтелектуальна власність, сприяють підвищенню ролі особистості в епоху Інтернету, електронної комерції та стрімкого розвитку цифрової технології.

Недаремно для Глобального Інноваційного Індексу 2014 року була обрана тема «Людський фактор в інноваційному процесі».

У свою чергу Україна виявилася на 109 місці з 192 країн у глобальному рейтингу по кількості інтернет-користувачів. Згідно з даними дослідження «Стан широкосмугового зв'язку 2013», регулярний доступ до мережі у 2012 році був 33,7% українців. Для порівняння, в Ісландії (лідер рейтингу) цей показник досягає 96%, у США – 81%. Згідно з даними Київського міжнародного інституту соціології (КМІС), у вересні 2013 року вже 49.8% дорослого населення України користувалися Інтернетом[12].

Корисним у цьому напрямі є досвід ВОІВ, яка прагне якомога більш ясно і ефективно доносити інформацію про цінність ІВ, інновацій та творчості до максимально широкої аудиторії. Стосовно «всесвітньої павутини» це означає, що мають використовуватися інноваційні підходи при взаємодії ВОІВ із користувачами.

Так, у 2013 році році ВОІВ продовжила нарощувати присутність в мережі Інтернет:

• для підвищення обізнаності про діяльність ВОІВ була розроблена нова веб-сторінка Центру ЗМІ, пов'язана з мережею Twitter;

• на 70% зросла кількість передплатників в Twitter в співтоваристві ІВ, число потенційних показів «твітів» досягло 30 мільйонів;

• записано 80 нових відеороликів, присвячених новинам і цікавим історіям в сфері ІВ, а також навчальних відеоматеріалів;

• більше 5,7 млн. переглядів на каналі ВОІВ в YouTube з моменту його створення в 2010 р.

На сьогодні реалізація моделі системи ІВ, яка має на меті розвиток здібностей особистості, обрана в якості основної стратегії ВОІВ на найближчі роки. Ця ж модель має вкладатися і в національні моделі системи інтелектуальної власності, у тому числі й в Україні.

Інтелектуальний по­тенціал України й дотепер залишається досить потужним (за даними ЮНЕСКО, за інтелектом нації Україна посідає 23-е місце, в той час як Фінляндія – 1-е, США – 13-е, Росія – 27-е).

За прогнозами ЮНЕСКО, досягти високого рівня національного добробуту можуть тільки ті країни, які мають серед працездатного населення 40 – 60 % фахівців з вищою освітою. США та Японія мають наміри довести цей показник майже до 90 % серед усіх працюючих. На думку експертів, це дасть їм змогу досягти підвищення економічного ефекту виробництва у 4 – 11 разів. У двадцяти розвинутих країнах світу, в яких працює 95 % вчених світу, прибуток на душу населення щорічно збільшується на 200 дол. США, у країнах, де науковців небагато, – лише на 10 дол. США. При цьому високо розвинуті країни заохочують імпорт інтелектуального капіталу.

Все більшого значення у сфері ІВ набувають й питання забезпечення поваги до ІВ. Адже надійні екосистеми ІВ вимагають збалансованості між діяльністю по захисту прав і превентивними заходами. Саме цей баланс забезпечується концепцією «забезпечення поваги ІВ». Завдяки зусиллям ВОІВ цей новий підхід було покладено в основу політичної дискусії у цій сфері. Крім того, він є наріжним каменем дискусії, що ведеться в рамках Консультативного комітету ВОІВ із захисту прав (ККЗП).

Дев'ята сесія ККЗП, що відбулася у 2014 році,  стала своєрідною «ярмаркою ідей», в ході якої обговорювалися й вивчалися інноваційні ініціативи, що стосуються онлайнової середовища, нових превентивних видів діяльності та місця механізмів альтернативного врегулювання спорів у системі захисту ІВ. Секретаріат продовжує надавати державам-членам допомогу у розробці законодавства і зміцненні потенціалу в інтересах забезпечення поваги ІВ. У минулому році одинадцяти державам-членам була надана підтримка в розробці законопроектів, що відповідають їх національним потребам відповідно до частини III Угоди ТРІПС.

У всьому світі було організовано 25 навчальних програм з метою розширити можливості національних органів по встановленню балансу між захистом і профілактикою, такого необхідного для зниження попиту на контрафактні товари та збільшення пропозиції справжніх продуктів. Крім того, ВОІВ виробила багатомодульну  стратегію підвищення рівня інформованості в інтересах забезпечення поваги ІВ, в рамках якої пріоритетну увагу приділено ініціативам, що допомагає молоді усвідомити значимість ІВ.

Також у 2013 році Академія ВОІВ організувала підготовку приблизно 35 000 чоловік з 189 країн, в основному за допомогою Програми дистанційного навчання. Крім розробки нового курсу з ІВ та колективного управління була проведена модернізація платформи електронного навчання та її системи онлайнової реєстрації для спрощення електронного запису на навчання та поліпшення збору статистичних даних.

Отже, економіка на основі знань має бути пріоритетом держави, уряду, суспільства у цілому.

Водночас в українському політикумі та виконавчій владі вкрай повільно приходить усвідомлення того, що без розв’язання основних проблем регулювання прав ІВ та їх захисту в умовах ринкового господарювання неможливі не лише запуск економічного механізму розповсюдження нововведень, але й економічне зростання інноваційного типу, інтеграція наукомісткого, високотехнологічного сектору української економіки у світову господарську систему.

На порядку денному для українського суспільства має виступити формування нації, наділеної інтелектуальним потенціалом, нації, спроможної виконувати завдання світового рівня.

Структурними елементами будь-якого суспільства, орієнтованого на інтелектуальну власність, виступають політична свобода, законодавча основа, життєво важливі установи, а також культура, заснована на ІВ. Для того, щоб виявити цінність інтелектуальної власності для суспільства та реалізувати її повною мірою, має існувати відповідне середовище, у якому ці складові присутні та досконало функціонують. Відсутність будь-якого з них призводить до застою і занепаду економіки, зникнення творчого духу і винахідництва, є причиною нежиттєздатного клімату для бізнесу, втрати його стабільності або надійності.

Відповідним чином, зазначені чинники формують стратегію розвитку національної системи інтелектуальної власності, яка виступає у поєднанні політичних, інституційних, технологічних економічних, правових, інноваційних, освітньо-наукових та культурологічних складових. Саме ці чинники та складові й мають бути орієнтиром при визначенні концептуальних засад розвитку національної системи ІВ в Україні.

У розрізі України структурні елементи нашого суспільства, як суспільства, орієнтованого на інтелектуальну власність, мають виглядати наступним чином:

І. В якості структурних складових політичної свободи мають виступати розуміння парламентом та урядом України:

- цінності інтелектуальної власності та національної системи ІВ як частини міжнародної системи ІВ в її глобалізаційному вимірі;

- необхідності сучасного законодавства, що відповідає міжнародним зобов’язанням, взятим на себе Україною, з урахуванням положень підписаної та ратифікованої Асоціації про ЗВТ з Європейським Союзом;

- наявності ефективних, чесних, не корумпованих та практично дієздатних установ, що мають надзвичайно важливе значення для сфери ІВ, а саме відомство ІВ, судові органи, митні органи, правоохоронні органи;

- великої ролі виховання культури ІВ, за якого усі представники громадянського суспільства усвідомлюють позитивний вплив прав ІВ на економічний, культурний та соціальний розвиток, прогрес внутрішньої та зарубіжної торгівлі, іноземні інвестиції та передачу технологій;

- визначальної ролі освіти та науки у процесі розбудови інноваційної економіки, заснованої на знаннях та повазі до ІВ.

ІІ. В якості вихідних основ законодавчої структури мають бути:

- ефективне, якісне національне законодавство, що відповідає:

1) вихідним конституційним засадам, якими проголошено свободу інтелектуальної, творчої діяльності, повагу до права власності, гарантований захист прав усіма способами, передбаченими чинним законодавством (за участі європейських судових інституцій);

2) положенням міжнародних договорів та конвенцій (зокрема, Паризької, Бернської, Римської, тощо);

3) міжнародним зобов’язанням, взятим на себе Україною (шляхом укладання багатосторонніх та двосторонніх договорів);

4) Угоді ТРІПС;

- спрямоване на імплементацію європейських норм права інтелектуальної власності, що випливає за наслідками підписаної та ратифікованої Асоціації про ЗВТ з Європейським Союзом.

При цьому невід’ємною характеристикою національного законодавства має бути забезпечення справедливого балансу інтересів усіх верств суспільства, починаючи із творців об’єктів інтелектуальної власності, і закінчуючи представниками приватного бізнесу, промисловості, громадськості, споживачів та уряду.

Національне законодавство також має оперативно реагувати на зміни, що відбуваються як в національній економіці, так і в міжнародно-правовому регулюванні сфери інтелектуальної власності, аби не виступати гальмом для суспільного розвитку.

Крім того, національне законодавство, забезпечуючи реалізацію принципів законності, справедливості, доцільності, ефективності тощо, має оперувати не лише чітко вибудованою ієрархією правових норм, закріплених на рівні законів, але й наявними правовими механізмами, які дозволяють забезпечувати якісну правореалізацію гарантованих прав на об’єкти інтелектуальної власності та якісний, ефективний і своєчасний захист таких прав.

  Ці завдання мають спиратися на прийняту Європейською Комісією Стратегію щодо прав інтелектуальної власності. («Єдиний Ринок для прав інтелектуальної власності. Підтримка творчості та інновацій в цілях забезпечення економічного розвитку, високоякісних робочих місць, а також першокласної продукції та послуг в Європі») У цьому документі викладена програма модернізації основних положень європейського права ІВ на найближчі роки. Відзначаючи значний внесок творчих галузей в загальний економічний розвиток країн ЄС, Комісія наголошує переважне значення для цих галузей двох факторів – адекватне правове регулювання та створення єдиного ринку. Важливий не тільки максимальний і ефективний захист інтересів правовласників. В основу єдиної європейської політики повинні бути покладені потреби всього суспільства мати широкий, розумний за вартістю і зручний доступ до результатів інтелектуальної діяльності. Як в культурних і освітніх цілях, так і для їх задіяння у комерційній діяльності. Зазначені підходи мають знайти відображення й у законодавстві України.

ІІІ. Якісно функціонуючі життєво важливі установи, що забезпечують охорону й захист прав інтелектуальної власності у суспільстві:

-        національне відомство ІВ;

-        інші урядові органи з функціями регулювання у таких сферах як національна безпека і оборона, охорона здоров’я, освіта та наука, національна економіка, сільське господарство, оподаткування, захист прав споживачів, іноземні справи, юстиція, тощо;

-        судові органи та адвокатський корпус;

-        правоохоронні та митні органи, антимонопольний комітет.

Наявність у цих органах професіональних кадрів, зі спрямуванням політики на розвиток та удосконалення людських ресурсів, має сприяти:

-        створенню в державі умов для підвищення розуміння суспільством цінності прав ІВ;

-        усунення перешкод для економічного зростання та торгівлі;

-        розвиток та ефективне використання людського капіталу;

-        заохочення творчості та інновацій своїми рішеннями та діями.

IV. Виховання культури ІВ та поваги прав до ІВ:

Через культуру ІВ уряд України та компетентні урядові органи повинні намагатися підвищити якість та рівень життя, виступаючи за інтенсивне використання ІВ як інструменту економічного зростання.

Приватний сектор, визнаючи цінність ІВ для промисловості, орієнтованої на нові знання, забезпечує інтенсивне економічне зростання.

Ефективне використання інформаційних та комунікаційних технологій, із дотримання балансу між правами ІВ та вільним доступом до інформаційних ресурсів, сприяють глобалізаційним процесам інтеграції вітчизняного автора, творця, виробника, споживача до людських здобутків.

Освіта та наука виступають як основа розбудови системи поваги до прав ІВ, розвитку творчого потенціалу нації, розбудови економіки знань.

Використання широких верств громадськості, яка усвідомлює вигідність придбання законних товарів і послуг, як потужного імпульсу розвитку регіональної та місцевої промисловості та економіки. 

Нові виробництва, нові системи освіти та науки, розвиток середнього класу, розширення соціальних гарантій мають викликати суттєві зміни у свідомості українців, а це вимагатиме, у свою чергу, своєчасного корегування усієї системи соціальних відносин. При такому корегуванні роль інтелектуальної власності має чітко визначатися в якості вихідного орієнтиру.

2. КОНТРОЛЬ ЩОДО СТАНУ СПРАВ У СФЕРІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ В УКРАЇНІ

Питання щодо проблем охорони прав інтелектуальної власності розглядалися при підготовці:

- парламентських слухань «Захист прав інтелектуальної власності в Україні: проблеми законодавчого забезпечення» (21 березня 2007 р.);

- Звіту Рахункової палати України про результати аудиту ефективності діяльності Міністерства освіти і науки України з охорони інтелектуальної власності, затвердженого постановою Колегії Рахункової палати від 11.12.2007 № 30-2;

- розгляду питання на Комітеті Верховної Ради України з питань науки і освіти «Про стан державного регулювання і управління у сфері розвитку, правової охорони і захисту інтелектуальної власності та інноваційної діяльності в Україні (до протоколу № 14 від 16.04.2008 р.);

- слухань у Комітеті Верховній Раді України з питань науки і освіти «Ефективність застосування законодавства України у сфері авторського права і суміжних прав» (3 вересня 2008 року);

- слухань у Комітеті Верховній Раді України з питань науки і освіти «Ефективність застосування законодавства України у сфері авторського права і суміжних прав» (3 липня 2009 року);

- слухань у Комітеті Верховної Ради України з питань науки і освіти «Промислова власність в інноваційній економіці України: ефективність застосування законодавства та державного регулювання» (5 жовтня 2009 року);

- рішення РНБО України «Про право і захист інтелектуальної власності та посилення її ролі у формуванні національного багатства України» (21 листопада 2008 року) тощо.

  За їх підсумками Верховною Радою України були прийняті відповідні рекомендації, на виконання яких Кабінет Міністрів України дав конкретні доручення органам виконавчої влади. У Парламентському видавництві вийшли Біла книга 1 і 2 «Інтелектуальна власність в інноваційній економіці України» із детальним аналізом цих проблем та рекомендаціями щодо їх вирішення. Із змістом зазначених документів можна ознайомитись на сайті Комітету Верховної Ради України з питань науки і освіти.

S. : Більшість питань, що містилися у зазначених вище рішеннях Верховної Ради України, Комітету Верховної Ради України з питань науки і освіти, РНБО України та Рахункової палати України, до цього часу не вирішено.

Такий стан вимагає надання критичної оцінки виконання вказаних рішень як з боку органів влади, так і широких кіл громадськості, проведення аналізу причин їх невиконання.

Вказане, зокрема, стосується:

Згідно з Постановою Верховної Ради України «Про Рекомендації парламентських слухань «Захист прав інтелектуальної власності в Україні: проблеми законодавчого забезпечення та правозастосування» від 27 червня 2007 року N 1243-V»:

- розгляду Верховною Радою України в першочерговому порядку проектів законів у сфері інтелектуальної власності, що стосуються приведення національного законодавства у відповідність до законодавства ЄС (п. 1 Рекомендацій) (зокрема, проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань інтелектуальної власності» № 7205 від 04.10.2010);

- внесення Кабінетом Міністрів України до Верховної Ради України проектів законів щодо приведення законодавства України у сфері інтелектуальної власності у відповідність із законодавством ЄС (п. 1 Рекомендацій) (не внесено проекту закону щодо приведення у відповідність до законодавства ЄС законодавства України у сфері авторського права і суміжних прав);

- внесення Кабінетом Міністрів України до Верховної Ради України законопроектів щодо приведення законів України у сфері охорони інтелектуальної власності у відповідність із положеннями Цивільного кодексу України (п. 2 Рекомендацій) (не внесено проекту закону щодо приведення у відповідність до Цивільного кодексу України законодавства України у сфері інтелектуальної власності);

- розгляду Верховною Радою України питань щодо:

- запровадження у спеціальних законах щодо об'єктів права інтелектуальної власності норм, згідно з якими у разі визнання охоронного документа недійсним втрачає чинність рішення про його видачу з внесенням відповідних відомостей до державного реєстру;

- внесення до цивільно-процесуального та адміністративно-процесуального законодавства змін щодо можливості об'єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства;

- віднесення розгляду справ з вирішення спорів, пов'язаних із порушенням прав на об'єкти промислової власності, до юрисдикції господарських судів, враховуючи підготовленість суддівського корпусу таких судів стосовно кваліфікованого розгляду зазначених справ, суб'єктний склад цих спорів, запроваджену спеціалізацію суддів, а також світовий досвід розгляду таких справ саме спеціалізованими судами;

- законодавчого врегулювання порядку, за яким усі віднесені до юрисдикції господарських судів спори, що виникають у відповідній сфері, вирішувалися б Господарським судом м. Києва (п. 3 Рекомендацій);

- розробки Кабінетом Міністрів України системи економічних стимулів (податкових, кредитних, страхових) щодо комерціалізації об'єктів права інтелектуальної власності з метою формування ринку цих об'єктів (п. 5 Рекомендацій);

- сприяння Кабінетом Міністрів України підтримці патентування та просування українських винаходів за кордоном (п. 5 Рекомендацій);

- реагування міністерствами з запізненням на неузгодженість положень вітчизняних законів, проблеми їх застосування. Це стосується законів щодо промислових зразків, торговельних марок, діяльності організацій колективного управління, врегулювання підвідомчості розгляду справ у спорах, що стосуються захисту прав інтелектуальної власності тощо (преамбула Рекомендацій Парламентських слухань) тощо.

Відповідно до Рішення до протоколу № 36 від 31 березня 2010 року «Про затвердження Рекомендацій слухань у Комітеті з питань науки і освіти на тему: «Промислова власність в інноваційній економіці України: ефективність застосування законодавства та державного регулювання»:

- перегляду постанови Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2007 р. № 1148 «Про внесення змін до Порядку сплати зборів за дії, пов'язані з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності» з метою встановлення ставок зборів, реальних для сплати підприємствами України (п. 2.5 Рекомендацій);

- розробки системи стимулювання винахідницької та інноваційної діяльності, передбачивши зокрема: запровадження механізму фінансової підтримки зарубіжного патентування винаходів (п. 3.13 Рекомендацій);

- прискорення розгляду та прийняття проекту Закону України «Про венчурну діяльність в інноваційній сфері» (п. 5 Рекомендацій) тощо.

Відповідно до Рішення до протоколу № 30 від 08 липня 2009 року «Про затвердження Рекомендацій слухань у Комітеті Верховної Ради України з питань науки і освіти «Ефективність застосування законодавства України у сфері авторського права і суміжних прав»:

- Верховній Раді України, Кабінету Міністрів України передбачити в бюджетах державних телерадіокомпаній, інших державних підприємств і організацій видатки на виплату винагороди за використання об’єктів авторського права і суміжних прав (пп. 1.2, 2.3 Рекомендацій);

- внесення змін та доповнень до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 72 з визначенням мінімальних ставок винагороди, деталізованих за способами використання об’єктів авторського права і суміжних прав, передбачивши неможливість їх зменшення у договірному порядку та запровадження мінімальної фіксованої суми винагороди (п. 2.6. Рекомендацій);

- приведення наказу Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003р. № 311 «Про затвердження Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю» до вимог чинного законодавства, зокрема постановки на облік організацій колективного управління, які створено виключно авторами або іншими суб’єктами авторського права і суміжних прав згідно з частиною 2 статті 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (п. 3.1 Рекомендацій);

- приведення наказу Міністерства освіти і науки України від 25.07.2003 № 503 «Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл між суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав коштів від відрахувань (відсотків) виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах» до вимог чинного законодавства, зокрема постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2003р. №992 і статті 42 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та визначити уповноважені організації колективного управління на визначених законних засадах (п. 3.3 Рекомендацій);

- розробки комплексу заходів щодо врегулювання механізму сплати та визначення розмірів авторської винагороди за використання об'єктів авторського права і суміжних прав телерадіоорганізаціями та провайдерами телекомунікаційних послуг (п. 4.1 Рекомендацій);

- підготовки пропозиції щодо приведення до вимог чинного законодавства постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2001 р. № 294 «Про внесення змін до Положення про державне посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів» з урахуванням вимог ст. 15, ч. 2 ст. 17, ст. 32, ст. 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та інтересів бюджету щодо отримання податку з винагороди авторів або інших суб’єктів авторського права і суміжних прав (п. 5.1 Рекомендацій);

- проведення Міністерством економіки України, Міністерством освіти і науки України, Міністерством внутрішніх справ України, Державною податковою адміністрацією України, Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерством юстиції України у частині здійснення своїх повноважень:

- відповідно до доручення Прем’єр-міністра України від 17.10.2008 р. №48224/2/1-08 ревізії реєстру організацій колективного управління та виключення з нього в установленому порядку тих організацій, що утворені та провадять діяльність з порушенням вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності (п. 8.1 Рекомендацій);

- аналізу сплати суб’єктами господарювання винагороди за використання об’єктів авторського права і суміжних прав відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 72, від 02.04.2009 р. № 450 та розробки на його основі методичних рекомендацій (тарифні сітки) на справедливих ринкових умовах (п. 8.7 Рекомендацій);

- поглиблення спеціалізації судів, віднесення до юрисдикції господарських судів усіх справ у спорах, пов’язаних із захистом прав на об’єкти інтелектуальної власності (п. 9.2 Рекомендацій).

Враховуючи вищевикладене, Уряд України має бути зацікавлений у визначенні причин такого стану виконання прийнятих рішень у сфері інтелектуальної власності, а також забезпечити належний рівень контролю й застосування заходів юридичної відповідальності за наявності відповідних підстав у порядку, визначеному чинним законодавством України. 

3. ДЕРЖАВНЕ РЕГУЛЮВАННЯ

СФЕРИ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ТА

НАЦІОНАЛЬНА СТРАТЕГІЯ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Указом Президента України від 9 грудня 2010 року № 1085 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» було ліквідовано Державний департамент інтелектуальної власності та утворено Державну службу інтелектуальної власності України. Відповідно до Положення про Державну службу інтелектуальної власності України, затвердженого Указом Президента України від 8 квітня 2011 року № 436/2011, Державна служба входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері інтелектуальної власності.

Із метою визначення шляхів розвитку і вдосконалення державної системи правової охорони інтелектуальної власності Колегією Державного департаменту інтелектуальної власності було схвалено Концепцію розвитку державної системи правової охорони інтелектуальної власності на 2009-2014 роки. Основними пріоритетами цієї Концепції було визначено максимально повне, своєчасне, якісне забезпечення фізичним і юридичним особам набуття і захисту прав інтелектуальної власності відповідно до міжнародних норм і стандартів та розв’язання існуючих проблем у сфері інтелектуальної власності. Для реалізації положень Концепції також було схвалено Програму розвитку державної системи правової охорони інтелектуальної власності в Україні на 2010-2014 роки.

Згідно з поточною редакцією Положення про Державну службу інтелектуальної власності України, Державна служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до цього Положення її основні функції полягають в організації експертизи об’єктів права інтелектуальної власності, видачі на ці об’єкти патентів/свідоцтв та реєстрації договорів про передачу прав на них і ліцензійних договорів.

Разом із тим зазначене функціональне навантаження не дозволяє службі реально забезпечувати політику у сфері ІВ в усьому її багатовекторному напрямі. Так,  повноваження Державної служби не поширюються на відносини з правового забезпечення передачі (трансферу) технологій, в яких впроваджуються винаходи, корисні моделі та інші об’єкти інтелектуальної власності в сфері технології. Ці питання віднесені до компетенції Міністерства освіти і науки України. Унаслідок виникла прогалина в системі державного управління інтелектуальною творчістю в сфері технології та забезпечення цілісності правової охорони її результатів.   

Натомість, Генеральний директор Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ) Френсіс Гаррі на щойно проведеній сесії Асамблей держав-членів ВОІВ зазначив, що інновації мають ключове значення для економіки і для здатності суспільства відповідати на нові виклики, оскільки вони є джерелами найреволюційнішої зміни моделей виробництва. Питання передання технологій входять до компетенції Комітету ВОІВ з патентного права. Він, зокрема, вивчає світовий досвід пов’язаних з патентами ініціатив та подолання перешкод на шляху передання технологій, з урахуванням такого аспекту, як здатність до освоєння переданої технології.

ВОІВ також звертає увагу на те, що питання передання технологій передбачені національною політикою в сфері інтелектуальної власності низки держав.

Сьогодніш ж ДСІВ певною мірою виконує роль не центрального органу виконавчої влади у сфері ІС, а патентного відомства (при тому, що ДП «Український інститут промислової власності» фактично реалізує роботу патентного відомства). Що фактично й призводить до того, що аналіз правозастосовної практики не має кінцевого адресату, який готовий його опрацьовувати.

Продовженням процесу удосконалення сфери інтелектуальної власності в Україні мало стати розроблення Національної стратегії розвитку сфери інтелектуальної власності[13]. Зважаючи на необхідність визначення подальших шляхів розвитку сфери інтелектуальної власності в Україні та розроблення відповідного стратегічного документа в цій сфері, ДСІВ у січні 2013 року було розпочато підготовчу роботу з розробки Національної стратегії розвитку сфери інтелектуальної власності. На сьогодні[14] розроблено попередній варіант Національної стратегії розвитку сфери інтелектуальної власності в Україні на період до 2020 року, який оприлюднено на веб-порталі Державної служби для проведення консультацій з громадськістю.

Зважаючи на важливість питання ефективного функціонування державної системи правової охорони інтелектуальної власності у проекті Національної стратегії розвитку сфери інтелектуальної власності було визначено пріоритети і перспективи розвитку, мету, стратегічні напрями та основні завдання, на виконання яких має бути спрямована реалізація державної політики в сфері інтелектуальної власності:

- удосконалення законодавства в сфері інтелектуальної власності, його  подальша адаптація до законодавства ЄС та стандартів в сфері інтелектуальної власності, закріплених в Угоді про  асоціацію між Україною та ЄС;

- удосконалення механізмів державного управління сферою інтелектуальної власності та подальший розвиток інституційної бази;

- покращення механізмів набуття правової охорони інтелектуальної власності;

- розвиток системи стимулювання в сфері інтелектуальної власності;

- удосконалення системи захисту прав інтелектуальної власності, створення ефективних механізмів попередження та боротьби з контрафакцією та піратством;

- підвищення в суспільстві рівня обізнаності та культури в сфері інтелектуальної власності;

- підвищення рівня освіти та професійного рівня в сфері інтелектуальної власності тощо.

Разом із тим на початку вересня 2014 р. Державною службою було отримано коментарі ВОІВ до цього проекту (із суттєвими зауваженнями).

Відповідно, зазначений проект потребує доопрацювання й розширення з огляду на основні положення Програми співробітництва між ВОІВ та Державною службою ІВ на 2014 – 2016 роки, підписаної 30 вересня 2014 р. у м. Женева. У документі розробка Національної стратегії інтелектуальної власності України визнана в якості першої позиції мети данної Програми.

Аналіз діяльності системи правової охорони ІВ в Україні свідчить про те, що в системі державного регулювання інтелектуальною власністю не працює ланка, яка б мала поєднувати інтереси творців, громадськості, освіти, науки, держави і бізнесу в процесі створення і використання ОПІВ. Значною мірою це випливає з наявного правового статусу органу регулювання даної сфери.

Світовій практиці відомо два види побудови патентної системи. Перший – характеризується наявністю низки автономних патентних агентств, які здійснюють функцію з правової охорони промислової власності. У ряді країн такі агентства є державними. Їх кількість визначається рівнем концентрації діяльності та рівнем централізації управління у сфері охорони промислової власності. Другий – у складі міністерств або відомств.

Аналіз міжнародного досвіду свідчить про переважання саме самостійного статусу  національних патентних відомств, притаманного і для розвинених країн, і для країн, що розвиваються. 

Зокрема, самостійними є патентні відомства Болгарії, Грузії, Молдови, Польщі, Литви, Латвії, Естонії, Фінляндії, КРН, Нідерландів, Хорватії, Словенії, Словаччині, Румунії, Боснії та Герцеговини, Чехії, Туреччини, Німеччини, Італії, Швеції, Швейцарії, Франції, Великої Британії. 

Згідно історичних традицій патентне відомство Австрії працює у складі Міністерства транспорту, інновацій і технологій.

У складі Міністерства економіки патентні відомства працюють в Туркменістані, Сербії, Македонії.

Для України ситуація з підпорядкуванням Державної служби інтелектуальної власності будь-якому галузевому міністерству не дозволяє розв’язати проблему вироблення та проведення єдиної державної політики у сфері інтелектуальної власності. Перебування ДСІВ під сферою управління того чи іншого міністерства не дозволяє розв’язувати проблеми регулювання сферою інтелектуальної власності у комплексному, надгалузевому плані, та порушує принципи державного управління.

Натомість іноземний досвід свідчить про можливість об'єднання під егідою уповноваженого органу функцій, які дозволяють розв’язувати такі завдання. 

Наприклад, Відомство Об'єднаного королівства з питань інтелектуальної власності – британське відомство, займається реєстрацією та надання прав ІВ у вигляді патентів, зразків та товарних знаків. Крім того, Відомство з питань ІВ відіграє провідну роль у розробці політики, у тому числі в галузі захисту прав ІВ, та відповідних нормативних актів, а також управляє центральною базою оперативних даних із захисту прав ІВ в Об'єднаному королівстві.  

Слід, крім того, зазначити, що найменування «Державна служба інтелектуальної власності України» є помилковим, оскільки права інтелектуальної власності є приватними правами, тому держава не є суб’єктом цих прав. Про це, зокрема, наголошується в преамбулі Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, яка є чинною в Україні. В ній зазначається, що держави-члени Світової організації торгівлі визнають, що «права інтелектуальної власності є приватними правами».

Відтак, найменування Державної служби доцільно змінити, назвавши таку службу – Державна служба з питань інтелектуальної власності України (тим більше, що в Україні наявні аналогії). 

Аналіз ситуації, що склався в Україні за минулі десятиріччя, свідчить, що в державі фактично відсутній орган, який би реально, професійно, відповідально, а головне – регулярно займався би розробкою державної політики у сфері інтелектуальної власності. Закріплення таких повноважень за одним органом, що виходить із розуміння міжгалузевого характеру відносин, що виникають у сфері інтелектуальної власності, із необхідності врахування інтересів різних суб’єктів (що нерідко суперечать один одному), знаходження балансу, розробки політики поваги до прав ІВ та підвищення рівня загальної обізнаності – все це мало б сприяти не лише економічним інтересам, але й підвищенню культури суспільства у цілому. 

На сьогодні експерти, що опікуються сферою ІВ не лише на теоретичному, але головне – на практичному рівні, розуміючи проблеми різних галузей та фахових напрямів, що задіяні до сфери ІВ, мають спільне розуміння того, що має бути єдиний центральний орган виконавчої влади, самостійний та підпорядкований безпосередньо Кабінету Міністрів України. Відповідальність за сферу інтелектуальної власності не має бути розпорошеною між галузевими міністерствами та відомствами. Натомість єдиний орган, самостійний у своєму статусі та не підконтрольний окремим галузевим міністерствам чи відомствам (а відтак і відсутнім є й необхідність забезпечення конкретного галузевого інтересу) набуває можливості професійно і цілеспрямовано займатися розробкою та реалізацією єдиної державної політики у сфері охорони й захисту інтелектуальної власності (не втручаючись при цьому в компетенцію органів – представників інших гілок влади). Саме такий би центральний орган виконавчої влади, підпорядкований уряду, отримав би можливість вирішувати комплекс назрілих інституційних, правових та економічних заходів щодо розвитку цивілізованого ринку інтелектуальної власності та послідовно представляти Україну у міжнародних відносинах (у тому числі у процесі відстоювання національних інтересів та забезпечення виконання Україною взятих на себе зобов’язань). 

Зважаючи на вищевикладене, доцільним є утворення Державної  служби України з питань інтелектуальної власності як центрального  органу  виконавчої  влади, діяльність якого спрямовується і координується безпосередньо Кабінетом Міністрів України. 

У такому разі на Державну службу доцільним буде покладення інших функцій, пов’язаних зі сферою інтелектуальної власності. Зокрема, забезпечення реалізації державної політики щодо трансферу технологій, співпраця з іншими галузевими міністерствами та відомствами у частині, що стосується дотримання національних інтересів у таких важливих нині напрямів як національна безпека і оборона, аграрний сектор, ІТ-технології, енергозбереження, екологія. Також до сфери діяльності служби мають відноситися повноваження, що стосуються надання правової охорони таким об’єктам права ІВ як сортам рослин та породам тварин. 

Закріпллення за Державною службою з питань інтелектуальної власності статусу ЦОВВ із безпосереднім підпорядкуванням Кабінету Міністрів України має також сприяти розв’язанню тих проблем, які нині стоять у частині організації та забезпечення функціонування національної системи ІВ в Україні, а саме:

- відсутність стратегії довгострокового розвитку ІВ в Україні; 

- відсутність належної координації діяльності органів державного управління;

- недостатня ефективність діяльності структур, що забезпечують захист прав ІВ;

- недостатність сучасних технологій управління та технічного забезпечення в системі відомств з питань охорони ІВ, особливо щодо належного інформаційного забезпечення діяльності у цій сфері; нерозвиненість системи надання послуг у галузі охорони ІВ, що пов’язана із загальним станом інфраструктури цієї діяльності, особливо в регіонах;

- недостатність у держави коштів для розгортання надійної системи охорони ІВ, нерозвиненість недержавних форм регулювання цієї діяльності в Україні;

- недоліки вартісної оцінки, обліку і статистики у сфері ІВ, тощо.

Крім того, за умови закріплення за Державної служби з питань ІВ функцій розробки державної політики у сфері ІВ, остання має реалізувати, зокрема, наступні стратегічні напрямки розвитку системи охорони інтелектуальної власності України:  

- забезпечення рівня, що відповідає європейському, правової охорони об'єктів інтелектуальної власності та реєстрації прав на них;

- утворення передумов для розбудови національної системи колективного управління авторськими і суміжними правами;

- подальшого формування баз даних щодо об’єктів ІВ, прав на них тощо, та забезпечення вільного, безоплатного та безперебійного доступу до них споживачів;

- формування державного патентного фонду і забезпечення його доступності;

- підготовка фахівців у галузі охорони та використання об'єктів права інтелектуальної власності;

- здійснення контролю у сфері правової охорони та використання результатів НДДКР цивільного призначення, що виконуються за рахунок коштів державного бюджету;

- здійснення міжнародного співробітництва, тощо.

В якості прикладів можливих напрямів реалізації цих завдань можуть виступати наступні:

(і) Основні завдання розвитку системи охорони інтелектуальної власності України за напрямком: «Забезпечення правової охорони об'єктів інтелектуальної власності та реєстрації прав на них»:

- створення для юридичних і фізичних осіб умов, що сприяють найбільш повній та рівній реалізації ними прав на охорону результатів інтелектуальної діяльності і засобів індивідуалізації, та їхній захист;

- зменшення термінів проведення експертизи (розгляду заявок) при прогнозованому зростанні обсягу з надходження;

- забезпечення високої якості експертизи і охоронних документів, що видаються;

- підвищення ефективності інформаційно-технологічного ресурсу системи України.

Виключення рутинних операцій і дублювання функцій за допомогою автоматизації процесів експертизи, організація віддаленого доступу (в електронному вигляді) до централізованих інформаційних ресурсів відомства повинні привести до збільшення продуктивності праці в розрахунку на одного співробітника відомства, до скорочення строків розгляду заявок та зниження собівартості обробки заявок на об'єкти інтелектуальної власності.

Підвищення якості охорони, яка надається, повинно бути забезпечено за рахунок контрольованості всіх етапів обробки документації та розширення інформаційної бази для прийняття рішення.

(і) Основні завдання розвитку системи охорони інтелектуальної власності України  за напрямком: «Формування державного патентного фонду і забезпечення його доступності»:

- удосконалення масової роботи з користувачами ДПФ з метою ефективного використання сучасних патентно-інформаційних продуктів при проведенні різних досліджень;

- забезпечення доступу всім категоріям українських користувачів до наявних вітчизняних та зарубіжних (безкоштовних) патентно-інформаційних ресурсів;

- розширення доступу до баз даних Українського інституту промислової власності різних категорій користувачів. Популяризація та пропаганда діяльності Державної служби інтелектуальної власності України з організації інноваційної діяльності з використанням сучасних можливостей ДПФ.

(і) Основні завдання розвитку системи охорони інтелектуальної власності України за напрямком: «Підготовка фахівців у галузі охорони й використання інтелектуальної власності та наукові дослідження»:

- запровадження курсу «Основи інтелектуальної власності» у шкільній програмі із метою закладення у свідомість зростаючих поколінь принципів поваги до результатів інтелектуальної діяльності та творців, дотримання прав ІВ;

- підвищення якості освіти та підготовки фахівців, а також науково-педагогічних кадрів у сфері інтелектуальної власності;

- подальша розбудова спеціальності «Інтелектуальна власність» як складової навчального плану бакалавратури чи магістратури за вільним вибором вузів;

- підвищення доступності освіти у сфері інтелектуальної власності та розвиток бізнес-освіти;

- удосконалення національних стандартів із напряму «Інтелектуальна власність»;

- запровадження центрів університетськогого координатора за відповідною програмою ВОІВ у провідних вузах України;

- організація та проведення літніх шкіл з Інтелектуальної власності під егідою ВОІВ;

- поєднання навчальних та практичних навиків при підготовці студентів з напряму «Інтелектуальна власність»;

- розв’язання питань підвищення кваліфікації науково-педагогічними кадрами шляхом поєднання навчальних та наукових програм, що пропонуються вузами та науковими центрами держави;

- подальший розвиток наукової діяльності у сфері інтелектуальної власності, із врахуванням пріоритетних напрямів розвитку України та даної сфери, міжнародних та європейських векторів у сфері ІВ, а також програм ВОІВ;

- створення можливостей для наукових досліджень у сфері ІВ в межах окремих спеціальностей у різних галузях наук;

- налагодження активної співпраці у галузі освіти та науки у сфері ІВ, тощо.

(і) Основні завдання розвитку системи охорони інтелектуальної власності України за напрямком: «Здійснення контролю у сфері правової охорони та використання результатів НДДКР цивільного призначення, що виконуються за рахунок коштів державного бюджету»:

- забезпечення якості контрольних заходів у сфері правової охорони та використання результатів НДДКР цивільного призначення, що виконуються за рахунок коштів державного бюджету;

- виявлення причин, що заважають забезпеченню правової охорони результатів НДДКР, що виконуються за рахунок державного бюджету і перешкоджають їх легальному цивільному обороту та підготовка пропозицій, спрямованих на вдосконалення нормативно-правової бази, що регулює питання правової охорони і використання результатів інтелектуальної діяльності;

- здійснення інформаційно-методичної діяльності з питань правової охорони та використання результатів інтелектуальної діяльності з суб'єктами правовідносин у сфері інтелектуальної власності;

- удосконалення механізмів взаємодії з центральними органами виконавчої влади та виконавцями державних контрактів на проведення НДДКР цивільного призначення з метою забезпечення правової охорони та використання отриманих результатів інтелектуальної діяльності.

(і) Основні завдання розвитку системи охорони інтелектуальної власності України за напрямком: «Здійснення міжнародного співробітництва»:

- забезпечення національних інтересів України при розробці норм міжнародного права в галузі інтелектуальної власності, переговорах та обговореннях проблематики інтелектуальної власності у відповідних багатосторонніх, регіональних і двосторонніх рамках;

- виконання зобов'язань України відповідно до міжнародних договорів у сфері інтелектуальної власності, у першу чергу договорів ВОІВ. Участь у роботі з питань правового розвитку міжнародних союзів, які адмініструє ВОІВ, із метою вдосконалення процедур і зміцнення позицій України. Інтеграція національної системи законодавства України у галузі охорони і захисту прав інтелектуальної власності у світовий та європейський процес гармонізації відповідних національних систем;

- розвиток і поглиблення двостороннього співробітництва в галузі інтелектуальної власності з країнами-членами ЄС, а також із зарубіжними патентними відомствами та їхніми регіональними об'єднаннями з метою вивчення та впровадження передового досвіду роботи, виключення дублювання робіт при здійсненні патентного пошуку, експертизи винаходів і пошуку шляхів вдосконалення діяльності патентних відомств. Розширення доступу українських експертів до зарубіжних пошукових баз даних зарубіжної патентної документації на основі розвитку домовленостей і спільних проектів із зарубіжними партнерами;

- зміцнення міжнародного авторитету України на багатосторонньому, регіональному та двосторонньому рівнях у сфері підготовки кадрів, які спеціалізуються з питань інтелектуальної власності.

4. АНАЛІЗ ФАКТИЧНОГО СТАНУ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТА ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ У СФЕРІ ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

4.1. Загальні положення

В Україні в основному сформирована правова база в сфері охорони  прав ІВ. У період 1990-х років були закладені основи цілісної системи регулювання цієї надзвичайно важливої сфери. Сфера отримала ієрархічну дворівневу систему регулювання – на рівні Цивільного кодексу України та спеціальних законів, що діють у сфері інтелектуальної власності.

Кабінетом Міністрів України були затверджені Державна цільова економічна програма «Створення в Україні інноваційної інфраструктури», Концепція розвитку національної інноваційної системи, Концепція реформування державної політики в інноваційній сфері, затверджено Національний стандарт № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», мінімальні ставки винагороди авторам технологій і особам, які здійснюють їх трансфер, створено Фонд підтримки малого інноваційного бізнесу, Фонд підтримки патентування перспективних вітчизняних винаходів в іноземних державах, засновано Премію Кабінету Міністрів України за розроблення і впровадження інноваційних технологій, прийнято новий Митний кодекс України. У центральних органах виконавчої влади, національних академіях наук України, державних установах, що належать до сфери їх управління, створені структурні підрозділи з питань трансферу технологій, інноваційної діяльності та інтелектуальної власності.

Створено центральний орган виконавчої влади – Державну службу  інтелектуальної власності, яка в останні роки зазнала змін у підпорядкуванні. Національне відомство ІВ  отримало статус Міжнародного пошукового органу і Органу міжнародної попередньої експертизи. 

Водночас, в останні роки виявилися серйозні проблеми й недоліки функціонування системи правової охорони ІВ, що істотно позначилися на розвитку національного науково-технологічного і загалом творчого потенціалу, стримують становлення нової інноваційної моделі розвитку України, ускладнюють її відносини з провідними державами світу. Зрозуміло, що без ефективного й невідкладного вирішення цих проблем перспективи соціально-економічного прогресу України, її національної безпеки, входження в світове співтовариство як розвинутої держави – можуть бути поставлені під сумнів.

22 травня 2003 року задля забезпечення вступу України до Світової організації торгівлі було прийнято Закон України № 850-IV «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності». Згідно з ним внесено істотні зміни до 10 законодавчих актів, у тому числі до усіх законів про охорону прав на об’єкти інтелектуальної власності.

Того ж року було прийнято Цивільний кодекс України, який набрав чинності з 1 січня 2004 року. Він містить книгу четверту «Право інтелектуальної власності», якою закладено підвалини для кодифікації законодавства про інтелектуальну власність. У зв’язку з цими законодавчими актами необхідно було привести закони про охорону прав на об’єкти інтелектуальної власності у відповідність з ЦК України, а нормативно-правові акти органів виконавчої влади привести у відповідність з цими законами. Натомість одинадцять років поспіль зазначені нормативно-правові акти не приведені у відповідність із законами про охорону прав на об’єкти інтелектуальної власності, а останні не приведені у відповідність із ЦК України. Ніяких заходів з імплементації його положень до вказаних законів не вжито.

У законах України не відображена також низка норм міжнародних договорів України (наприклад, ст. 6sexies Паризької конвенції про охорону промислової власності, п. 2 ст. 7 Договору про патентне право, ст. 14 Сінгапурського договору про право товарних знаків).

Офіційні переклади низки міжнародних договорів не відповідають змісту їх оригіналів, застосовані  в цих перекладах назви об’єктів права інтелектуальної власності та інші терміни не відповідають термінології законів України. Як приклад зазначимо розміщений на веб-порталі Уряду надзвичайно низької якості переклад Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. Все це призводить до помилок у застосуванні норм міжнародних договорів.

Застосовані раніше обов’язкові норми міжнародного договору України були вилучені з Митного кодексу України, що призвело до поширення патентного здирства з використанням для цього органів державної влади. Так, згідно зі ст. 257 минулої редакції МК України передбачалося, що задля забезпечення призупинення митного оформлення товарів як предметів порушення прав інтелектуальної власності правоволоділець надавав Державній митній службі України заставу або іншу еквівалентну гарантію, достатню для відшкодування збитків митним органам, власникам складів тимчасового зберігання, декларанту, одержувачу або відправнику вантажу та власнику товару.

З ініціативи колишньої Державної митної служби України ці положення не були включені до нині чинної редакції МК України, чим порушено Угоду ТРІПС, оскільки за приписами статті 53 цієї Угоди «Компетентні органи повинні мати право вимагати від заявника надати заставу або еквівалентну гарантію, достатні для захисту відповідача та компетентних органів, а також щоб запобігти зловживанню».

Поряд з цим порушені також статті 51 і 52 вказаної Угоди, за якими, подаючи заяву про затримання товарів, правовласник повинен мати вагомі підстави (valid grounds) підозрювати, що ці товари є предметом порушення його прав інтелектуальної власності. та надати доказ, достатній для виникнення у митного органу враження про наявність такого порушення. Супроти зазначених вимог Угоди ТРІПС ч. друга ст. 398 чинного МК України не вимагає від правовласника мати «вагомі» підстави для подання заяви, чим допускається не вмотивоване застосування митного режиму захисту прав та можливість із легкістю завдати шкоди добросовісним власникам товарів.

Зазначене порушення вимог Угоди ТРІПС призвело до лавинного зростання кількості поданих заявок на одержання патентів на промислові зразки щодо виробів, які здавна ввозилися в нашу країну. Якщо протягом 2009-2011 років подавалося в середньому 1685 заявок, то після набрання чинності нової редакції МК України було подано у другому півріччі 2012 року 1018 заявок, у 2013 році – 3778 заявок, за 8 місяців 2014 року – 1863 заявки.

На користь зазначеного свідчать й дані митного реєстру обєктів права інтелектуальної власності (див. таблицю 1)Таблиця 1

Щорічно:

Зросла також кількість задоволених судами першої інстанції позовів про визнання недійсними патентів України на промислові зразки (див. таблицю 2).

Таблиця 2

Кількість задоволених судами першої інстанції позовів

про визнання недійсними патентів України на промислові зразки

(згідно з відомостями Єдиного державного реєстру судових рішень)

Отже, законодавство України про інтелектуальну власність не відповідає такому принципу законодавства як законність.

Ще одним важливим чинником якості законодавства є його актуальність, тобто відповідність змісту законодавства основним напрямам розвитку суспільства.

Одним з головних пріоритетів розвитку нашої держави згідно із Законом України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» є інтеграція в європейський політичний, економічний, правовий простір з метою набуття членства  в Європейському Союзі. При цьому застережено, що визначені цим Законом засади мають ураховуватися під час розроблення проектів законодавчих та інших нормативно-правових актів.

Інтеграції України до європейського правового простору була покликана сприяти Загальнодержавна програма адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу. Вона затверджена відповідним законом України у 2004 році, яким зокрема визначено, що однією з пріоритетних сфер адаптації законодавства є інтелектуальна власність.

На виконання цієї Програми до Верховної Ради України були подані у 2010 році проекти законів України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав» (р. № 0902) та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань інтелектуальної власності» (р. № 0903). Однак вони вважаються відхиленими.

Наразі на розгляді у Верховній Раді України немає жодного урядового проекту закону з питань інтелектуальної власності. Проте в інформації, наданій Мінекономрозвитку до Комітету, законопроект № 0903 доволі широко висвітлюється як такий, що знаходиться на розгляді Верховної Ради України. Цей факт свідчить про відсутність супроводження законопроекту з боку Мінекономрозвитку та Державної служби інтелектуальної власності.

Доречно зазначити, що відповідно до пункту 13 Плану першочергових заходів з виконання Державної програми розвитку внутрішнього виробництва, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2012 р. № 970-р,  Державна служба інтелектуальної власності повинна була у першому кварталі 2013 року здійснити заходи з приведення законодавства з питань інтелектуальної власності у відповідність із законодавством ЄС. Однак цього не сталося.

Отже, законодавство України про інтелектуальну власність не відповідає такому критерію якості як актуальність.

Вищеозначене свідчить про те, що основні проблеми якості законодавства України про інтелектуальну власність і виниклі через те проблеми правовідносин щодо інтелектуальної власності породжені істотною мірою діями та бездіяльністю відповідальних центральних органів виконавчої влади.

Крім того, така ситуація склалася, у тому числі, через відсутність зі сторони Секретаріату Кабінету Міністрів України контролю за своєчасним і належним виданням міністерствами проектів законодавчих актів, встановлених законами нормативно-правових актів та своєчасним і належним внесенням змін до цих актів, викликаних міжнародними договорами та змінами законів.

Водночас нагальна необхідність ефективної охорони ІВ для України зумовлюється обраною нею стратегією побудови цивілізованих ринкових відносин, забезпеченням соціальної орієнтації економіки та інноваційного соціально-економічного розвитку, що має спиратися, насамперед, на активізацію власного інтелектуального потенціалу.

Разом із тим до цього часу законодавчо не врегульовані питання охорони багатьох об’єктів права ІВ, зокрема комерційної таємниці, фірмових найменувань, баз даних, порід тварин тощо.

Не запроваджена відповідальність за подання заявок на винаходи в іноземні держави без попереднього подання таких заявок в Україні.

Не розроблено систему економічних стимулів (податкових, кредитних, страхових) щодо створення та комерціалізації об’єктів права ІВ з метою формування ринку цих об’єктів. Зокрема, законодавчо не визначені мінімальні ставки винагороди винахідникам, авторам за використання об'єктів прав промислової власності; не запроваджені механізми державної підтримки патентування вітчизняних об’єктів патентного права в іноземних державах, створених за рахунок бюджетних коштів; відсутня методика визначення розміру шкоди, завданої порушенням прав на об’єкти промислової  власності.

Відсутні системні дослідження щодо фольклору, народних художніх промислів, традиційних знань тощо, якими активно опікується ВОІВ.

Не здійснено розробку, з урахуванням досвіду іноземних країн, методики оцінки рівня піратства щодо використання різних об’єктів права ІВ.

Не створено відкриту базу даних рішень Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності, всупереч вимогам, закріпленим спеціальними законами у сфері ІВ.

В Україні набуло розповсюдження таке явище як патентний тролінг, тобто використання прав за патентами, отриманими за результатами формальної експертизи, для отримання необґрунтованих переваг у конкурентній боротьбі.

Патентний тролінг та недобросовісна конкуренція нині розгялдаютсья як явища, притаманні сучасній національній системі ІВ, що виникають внаслідок видання за формальною експертизою патентів на корисні моделі та промислові зразки.

Шляхом розв’язання даної проблеми є введення адміністративного порядку визнання недійсними охоронних документів (патентів), що видаються без проведення експертизи на відповідність умовам патентоздатності. Введення адміністративної процедури могло би значно скоротити строки розгляду справ. А саме існування такої процедури усунуло би бажання у недобросовісних заявників використовувати такі можливості[15]. 

До недоліків законодавчої бази України слід віднести також невирішеність таких проблем, як:

- колективне управління авторським і суміжними правами;

- регулювання ринку ІВ, залучення об’єктів цієї власності до цивільного обороту, передачі на комерційних засадах прав на об’єкти ІВ, включаючи продукти, створені повністю або частково за рахунок коштів державного бюджету та інших публічних фондів коштів;

- володіння та управління правами на об’єкти ІВ, створені за рахунок коштів державного бюджету та загальнодержавних централізованих фондів; не визначено, в яких конкретних випадках і в якому порядку держава може набувати і використовувати права власності на об’єкти ІВ;

- відсутність правових механізмів, які б запобігали поданню заявок на винаходи в зарубіжні країни, минаючи патентне відомство України, що призводить до неконтрольованого відтоку нових технологій за кордон;

- нормативно-правове забезпечення розвитку франчайзингу;  

- трансфер технологій за кордон, що призводить до цілеспрямованого відбору українських технологій з боку іноземних фірм; реалізація  яких часто відбувається за безцінь;  

- захист комерційних (фірмових найменувань);  

- оцінка вартості нематеріальних активів;

- облік об’єктів інтелектуальної власності;

- запровадження більш ефективного захисту наукової ІВ проти порушень у цій сфері, що стають дедалі більш поширеними (привласнення результатів наукової праці в формі фіктивного «співавторства»; публікація працівниками державних структур від свого імені результатів, що містяться в науково-аналітичних матеріалах, поданих до них підпорядкованими організаціями; відтворення результатів наукових праць без посилання на авторів або несанкціонована їх публікація та ін.);

- охорона раціоналізаторських пропозицій;

- охорона порід тварин;

- прогалини в антимонопольному законодавстві, що уможливлюють використання процедур патентування як засобу монополізації ринків, тощо.

У США процедури формальної та кваліфікаційної експертиз тривають приблизно 2-3 роки.  Процедура прискорюється тільки в певних випадках, якщо:

1) винахіднику більше 65 років; 2) винахідник важко хворіє; 3) винахід стосується лікування раку чи СНІДу; 4) винахід стосується енергозбереження; 5) винахід стосується безпеки США; 6) оплачений офіційний збір.

У процесі підготовки змін до книги IV «Право інтелектуальної власності» Цивільного кодексу України виявилися істотні розбіжності між цим документом і чинними нормами спеціального законодавства та ратифікованих договорів з питань ІВ. Усунення цих неузгодженостей викликає затримку в підготовці та прийнятті відповідних законопроектів.

У цьому контексті ДП «Український інститут промислової власності» вважає за доцільне рекомендувати:

-     привести норми Цивільного кодексу України у відповідність до норм законодавства ЄС та внести до кодексу зміни, необхідність яких випливає з практики його застосування;

внести до законодавства, що регулює питання набуття та здійснення прав на об‘єкти інтелектуальної власності, зміни, спрямовані на запобігання реєстрації прав з недобросовісними намірами;

-      вдосконалити правове забезпечення системи електронного діловодства, включаючи електронне подання заявок на об'єкти інтелектуальної власності та ведення електронних державних реєстрів.

Поряд із цим до основних проблем організації та забезпечення ефективного функціонування системи охорони ІВ в Україні слід віднести такі як відсутність належної координації діяльності органів державного управління. Зокрема, йдеться про необхідність більш скоординованих дій з боку Міністерства економічного розвитку та торгівлі, Міністерства освіти та науки, Міністерства культури, Антимонопольного комітету України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Державної фіскальної служби України, Фонду державного майна України, Міністерства фінансів України, які мають також активно співпрацювати з недержавними установами та громадськими організаціями. Доцільно повернутись до питання відновлення діяльності Міжвідомчого комітету з проблем захисту прав на об’єкти ІВ та його відділень в регіонах, діяльність якого було б доцільно здійснювати на базі реформованої служби з питань інтелектуальної власності.

Патентно-ліцензійна діяльність. В сучасних умовах міжнародний обмін ліцензіями є головною формою науково-технічного обміну між країнами.

Обсяг світової торгівлі ліцензіями на об'єкти ІВ  щороку зростає на 12%, тоді як темпи зростання світового виробництва не перевищують 2,5-3% на рік. Відзначається, що кожен долар, витрачений на купівлю іноземної ліцензії, за своїм ефектом еквівалентний (без урахування фактору часу) в США приблизно 6,2 дол., у Великобританії - 3,1, у Франції - 5,4, інвестованих в НДДКР.

Ефективність купівлі ліцензій і виробництва продукції на її базі досягається також за рахунок того, що придбання ліцензії значно дешевше власних НДДКР для одержання подібного результату. Купівля-продаж нововведень поширюватиметься в Україні із зростанням кількості підприємств, які працюють на основі ринкового та оптимального поєднання ринкового і державного регулювання. За даними ВОІВ, Україна входить до четвертого десятку країн, що здійснюють зарубіжне патентування винаходів за процедурою РСТ.  Низькі показники патентування українських винаходів в зарубіжних країнах свідчать про патентну незахищеність продукції, що експортується з України, та обумовлює суттєві ризики її експорту. Продовжується неконтрольована передача за кордон наукових і конструкторських розробок, виток з України вітчизняних заявок на перспективні винаходи

Ринок селекційних досягнень. Аналіз, здійснений Рахунковою палатою України, показує, що незважаючи на наявний потужний науковий потенціал і щорічні бюджетні вкладення у сумі понад 350 млн грн, впровадження наукових результатів, отриманих підрозділами Національної академії аграрних наук України (НААНУ), в аграрне виробництво здійснюється незадовільно. Втрачається вплив на ринку генетичних ресурсів (насіннєвих і племінних). У тваринництві позиції вже здані, а в рослинництві в найближчі 1–2 роки три чверті представлених сортів матимуть іноземне походження. Основними проблемами у сфері вітчизняної селекції в рослинництві,  на думку фахівців, є: відсутність можливості отримання матеріальної винагороди (роялті) вітчизняними селекціонерами за результатами практичного використання створеної ними продукції через недосконалість чинного законодавства у сфері використання ІВ; відсутність державної підтримки сортів високих репродукцій та їхнього впровадження, технологій стратегії ресурсного забезпечення селекційної діяльності; незахищеність українських патентів на фоні відсутності коштів для їх реєстрації за кордоном. До цього додалася також дискримінація вітчизняного насіння порівняно з імпортним, узаконена нормами нового Податкового кодексу, яким від сплати ПДВ звільнено компанії, що здійснюють імпорт насіння, тоді як українські виробники є платниками цього податку. Як наслідок - на вітчизняному ринку вартість українського насіння та імпортних аналогів є практично однаковою, що суттєво погіршує конкурентні позиції вітчизняних виробників. У сфері селекції в тваринництві називаються загалом схожі проблеми.

На думку експертів вітчизняна аграрна наука відстала від зарубіжної на 20–30 років, а наукові відкриття та прориви українських учених залишаються на дослідних ділянках і в стінах кабінетів. 

 Оцінка ІВ і НМА.  ІВ, як нематеріальний результат науково-технічної діяльності, без матеріального результату не може передаватися і використовуватися.  Науково-технічна продукція, як результат науково-технічної діяльності, призначеної для реалізації, виступає у вигляді двох форм: матеріального й інтелектуального продукту. Матеріальний продукт - це матеріальний результат, отриманий в експериментальному, дослідному, дослідно-промисловому та іншому виробництві. Нематеріальний продукт - результат інтелектуальної праці людини. Інтелектуальний продукт можна умовно розділити на три групи: об'єкти виключного права, потенційні об'єкти виключного права та інші нематеріальні об'єкти. 

Че­рез не­вра­ху­ван­ня ІВ вар­тість про­мис­ло­вих під­при­ємств Украї­ни прак­тич­но заниже­на на 50–80 %. При­мі­ром, вар­тість тех­но­ло­гій, які ви­ко­рис­то­ву­ються при добуванні си­ро­ви­ни у 2-10 ра­зів пе­ре­ви­щує вар­тість ос­нов­них фон­дів та­ких під­при­ємств. Час­т­ка НМА у со­бі­вар­тос­ті про­дук­ції не пе­ре­ви­щує 0,5–1,5 %, що у 10–15 ра­зів мен­ше, в по­рів­нян­ні з роз­ви­ну­ти­ми ци­ві­лі­зо­ва­ни­ми кра­ї­на­ми. Так, із 40 до­слідже­них під­при­ємств Львів­ської об­лас­ті на 17 підприємствах НМА бу­ли рів­ні ну­лю, а для ВАТ «Львів­сь­кий автобусний за­вод» скла­да­ли 0,05 % від­ вар­тос­ті не­обо­рот­них за­со­бів

Фінансування науково-технічної діяльності. Існуючий рівень фінансування не може забезпечити ні виконання замовлень на наукові дослідження, ні нормального функціонування наукових організацій. Починаючи з 1991 року в Україні жодного бюджетного року не була виконана, визначена статтею 34 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність», норма щодо забезпечення державою бюджетного фінансування наукової та науково-технічної діяльності у розмірі не менше 1,7 % ВВП. Щорічна цифра видатків на науку складала 0,3 – 0,5 % ВВП, внаслідок чого наука могла відігравати у суспільстві переважно соціокультурну функцію. Відомо, що економічна функція науки починається з обсягів фінансування більших від 0,9%  ВВП Зниження рівня фінансування  НДДКР призвело до відтоку з України кваліфікованих наукових та технічних кадрів, занепаду багатьох наукових шкіл, стрімкої деградації матеріально-технічної бази наукових та науково-технологічних досліджень, переважного впровадження в Україні запозичених технологій не найкращої якості, зростання ролі іноземних інвесторів. Сьогодні майже п’ята частина наукового потенціалу України працює на закордонні замовлення.

В сучасних умовах відсутні ефективні стимули, що спонукають виробників широко використовувати науково-технічну продукцію, так і інвесторів - фінансувати їх розробку і впровадження. Існуючих стимулів явно недостатньо для активізації інноваційних розробок, пов'язаних з властивими вітчизняним умовам високим ступенем ризику і невизначеністю законодавства. Для отримання позитивного ефекту необхідна системна робота фахівців в галузі економіки. Головною перешкодою припливу капіталу в дослідний сектор є відсутність цілісної та ефективної нормативної та правової бази у цій сфері.

Незважаючи на прийняті в країні нормативні та правові акти щодо охорони об'єктів ІВ, багато практичних кроків, особливо з економічних методів формування та регулювання ринку ІВ, ще не доведені до логічного завершення через новизну і недостатню вивченість цієї актуальної проблеми для вітчизняної практики.  Проблеми формування ринку об'єктів ІВ пов'язані з неадекватним за обсягом і структурою платоспроможним попитом на результати інтелектуальної діяльності. Держава, що не володіє фінансовими ресурсами, не в змозі підтримувати цей попит, а потреби підприємств і організацій у продуктах інтелектуального виробництва багаторазово скоротилися через несприятливі інвестиційні умови і необхідності вирішувати поточні завдання. Звідси стихійність у процесах ціноутворення на інтелектуальні продукти, непередбачуваність і випадковість в цих процесах.

Верховною Радою України 08.09.2011 р. схвалено нову редакцію Закону України «Про пріоритетні напрями інноваційної діяльності в Україні», частиною третьою статті 6 якої передбачено, що для  реалізації  середньострокових  пріоритетних  напрямів державою запроваджуються заходи щодо першочергового розгляду заявок на винаходи,що відповідають середньостроковим  пріоритетним напрямам загальнодержавного рівня;". Однак практичної реалізації цієї норми Закону не було здійснено. 

Наявними є й недоліки вартісної оцінки, обліку та статистики у сфері ІВ. Адже чинні правила та стан справ з оцінки нематеріальних активів у країні не можуть бути визнані задовільними. Вони не дають можливості оцінювати реальну ринкову вартість багатьох об’єктів промислової власності. Внаслідок цього ці об’єкти власності вкрай незадовільно відображаються в активах підприємств, що призводить до істотної недооцінки їх балансової вартості. Ця обставина є передумовою для укладання нееквівалентних угод стосовно майна відповідних підприємств, що особливо помітно в ході приватизації державних підприємств і є небезпечним в разі участі у цьому процесі іноземних осіб. Відсутній, а в останні роки Держкомстатом України ліквідований ряд важливих (для ефективного управління) статистичних показників, складених за міжнародною методологією, – щодо передачі прав ІВ, оцінки рівня надходжень і виплат роялті та ліцензійних платежів, ефективності від впровадження об’єктів ІВ.

За своїми нинішніми показниками – наукоємності ВВП, рівня інноваційної діяльності підприємств, частки високотехнологічної продукції у структурі експорту та на світовому ринку – Україна не вписується в сучасні тенденції економічного розвитку.

На сьогоднішній день актуальними залишаються положення, відображенні у довідці за результатами засідання РНБО від 21.11.2008 р. «Про право і захист інтелектуальної власності та посилення її ролі у формуванні інтелектуальної власності та посилення її ролі у формуванні національного багатства України»[16]. Наукоємна складова ВВП України в останні роки набула тенденції до зниження, у той час як у розвинених країнах до 90% приросту ВВП забезпечується за рахунок впровадження нових технологій. Ще у 2007 р. на світовому ринку високотехнологічної продукції частка України складала 1,45 млрд.дол., або 0,05 %, що на порядок нижче потенційних можливостей України. І ця ситуація лише погіршується.

За статистичними даними ДСІВ України, за останні роки спостерігається тенденція зростання кількості поданих заявок на об’єкти промислової власності (ОПВ)  у 4 рази та отриманих охоронних документів на (ОПВ) майже в 16 разів. Частка отриманих охоронних документів від загальної кількості поданих заявок на об’єкти промислової власності зросла від 15,5% у 1995р. до 57,4% у 2013р. Проте, виявлено тенденції скорочення кількості поданих заявок на винаходи на 17%, зростання кількості поданих заявок на корисні моделі на 10039 одиниць і промислові зразки майже в 12 разів, збільшення питомої ваги отриманих охоронних документів на корисні моделі з 0,2% в 1995 г. до 19% в 2013р. Разом з тим частка отриманих охоронних документів на винаходи до їх загальної кількості зменшилася з 68,5% у 1995 р до 11,8% в 2013р., на промислові зразки з 28,7% в 1995р. до 6,5% в 2013р.

Можна також відзначити, що кількість поданих заявок на промислові зразки і корисні моделі, становить майже 60% від загальної кількості поданих заявок на отримання охоронних документів на об’єкти промислової власності.

 кількість отриманих охоронних документів на корисні моделі – 52,5% від загальної кількості свідчить про підвищення зацікавленості українських винахідників у створенні саме корисних моделей. Однак є негативною тенденція до зменшення кількості створюваних винаходів.

Вагомим аргументом на користь створення винаходу є унікальність об'єкта (умови патентоспроможності винаходу є вищими, він повинен бути новим, мати винахідницький рівень і бути промислово придатним, термін дії патенту на винахід становить 20 років, тоді як для патентоспроможності корисної моделі достатньо, щоб вона була новою і промислово придатною, термін дії патенту на корисну модель – 10 років). Продукція, яка буде вироблена за допомогою винаходу, буде більш конкурентоспроможною на ринку інтелектуальної власності, адже винахідницький рівень свідчить, перш за все, про творчий характер пропозиції. Слід зазначити, що такі об'єкти промислової діяльності як винаходи і корисні моделі, в основному характеризують технологічний рівень промислового потенціалу підприємств і визначають їх конкурентоспроможність на ринку.

Аналізуючи винахідницьку активність за основними технічними напрямами, можна зробити висновок, що найбільшу частку з поданих заявок національними заявниками на винаходи і корисні моделі в 2013р. складала хімічна галузь – 24,4%. Більш 25,4% від загальної кількості поданих заявок залишаються некласифікованими. Крім того, необхідно відзначити, що впродовж 2007-2013 рр. знижується винахідницька активність фактично по всіх галузях промисловості, найбільш в машинобудуванні – 56,4%, електротехніці – 55,7%, хімічному виробництві - 46,5%, приладобудуванні –36,4%​​. Це свідчить про негативну тенденцію щодо зниження винахідницької активності фактично по всіх основних галузях

Має місце неконтрольована передача наукових і конструкторських розробок за кордон, виток з України вітчизняних заявок на перспективні винаходи. Про що свідчить динаміка «непрямих індикаторів», зокрема спостерігалося  скорочення кількості поданих заявок у 2012р. проти 1995р. на 93,2% та отриманих охоронних документів на 74,5% у патентних відомствах зарубіжних країн.

Низькі показники отримання патентів на подані українськими громадянами та організаціями заявок у зарубіжних країнах свідчать про патентну незахищеність продукції, що експортується з України, та обумовлює суттєві ризики такого експорту. Для запобігання неконтрольованому відтоку за кордон результатів інноваційної діяльності та запровадження відповідальності без попереднього подання заявок на винаходи в Україні до патентних відомств зарубіжних країн необхідно розробити комплекс заходів із підтримки вітчизняних заявників. Подібні заходи вже пропонувалися у минулому, але так і не були реалізовані повною мірою.

Процеси набуття та охорони прав на ОПІВ, як засобів нарощування запасів технологічних знань, характеризуються низьким рівнем винахідницької активності. Позиції національного патентування слабкі і недостатньо впливають на розвиток товарно-грошових відносин між учасниками науково-технічного і технологічного обміну.

Недоліки у правозастосуванні в частині захисту ПІВ призвели до суттєвих втрат державою науково-технологічного потенціалу, зокрема спеціальної наукової, проектно-конструкторської, проектно-дослідної документації під час приватизаційних процесів.

Не врегульовано питання оцінки об’єктів інтелектуальної власності. Недостатньо врегульовано питання вартісної оцінки майнових прав інтелектуальної власності, їх відображення в бухгалтерському обліку.

Міжнародна практика бухгалтерського обліку в бюджетних установах регулюється 21 стандартом. В Україні до 2013 року застосовувалася лише одна інструкція з обліку нематеріальних активів у бюджетних установах, затверджена наказом Державного казначейства від 17.07.2000 р. № 64. Нині наказом Міністерства фінансів України від 26.06.2013 р. № 611 затверджено План рахунків бухгалтерського обліку бюджетних установ, Положення з бухгалтерського обліку необоротних активів бюджетних установ та Положення з бухгалтерського обліку фінансових інвестицій бюджетних установ.

Частка нематеріальних активів у собівартості продукції не перевищує 0,5 – 1,5 %, що у 10-15 разів менше порівняно з розвиненими країнами світу.

Потребує внесення змін до Національного стандарту № 8 «Нематеріальні активи», Податкового кодексу України.

Розроблена і затверджена ФДМУ Методика оцінки майнових прав інтелектуальної власності не може ефективно використовуватися на практиці і потребує додаткових регулятивних актів. Крім того, згідно наказу ФДМУ від 13.12.2005 р. № 3162 «Про затвердження Порядку визначення оціночної вартості об’єктів права інтелектуальної власності, що перебувають у державній власності або були створені (придбані) за державні кошти, з метою зарахування на бухгалтерський облік» Фондом державного майна рекомендовано оцінювати інтелектуальну власність (що виявлена під час інвентаризації) підприємств, майнових комплексів в 1 гривню (п. 14). Зазначений наказ діє донині.

Непрозорою є й діяльність ФДМУ щодо фактичного стану оцінки майнових прав ІВ у процесі приватизації обєктів, що змінили державну чи комунальну форму власності (в межах статистики, що ведеться Фондом).

Не забезпечено належний контроль за обліком і використанням ОПІВ, що створені за рахунок бюджетних коштів в системі центральних органів виконавчої влади, державних фондах, тощо.

Проблемними є й питання оподаткування операції з нематеріальними активами, якими виступають об’єкти права ІВ.

За даними, наданими Державною фіскальною службою України (виходячи з даних, відображених у податкових деклараціях з податку на прибуток підприємств), суми роялті, що отримані юридичними особами в якості доходу, склали:

за 2012 рік – 2 781,3 млн. грн.;

за 2013 рік – 3 379,9 млн. грн.

Суми роялті, що нараховані юридичними особами, склали:

за 2012 рік – 4 463,6 млн. грн.;

за 2013 рік – 4 568,1 млн. грн.

У тому числі роялті, нараховані на користь нерезидента в обсязі, що не перевищує 4 % доходу від реалізації продукції (товару, робіт, послуг) за рік, що передує звітному, склали:

за 2012 рік – 2 518,9 млн. грн.;

за 2013 рік – 2 246,9 млн. грн.

            Щодо сум роялті, нарахованих фізичним особам, то відповідно до відомостей з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб суми роялті, нараховані фізичним особам, склали:

            у 2012 році – 1246,8 млн. грн.;

            у 2013 році – 1402,8 млн. грн.;

            у 2014 році (1-2 квартали) – 625,8 млн. грн.

         Дані щодо сум авторської винагороди, задекларованої фізичними особами в 2012-2014 роках, ДФС не надані (оскільки такі дані містяться у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, а останні згідно зберігаються в особових справах суб’єктів декларування, у кадрових підрозділах відповідних органів державної влади або органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права).

Щодо сум роялті, перерахованих господарюючими суб’єктами за кордон за 5 останніх років, то вони складають: :

2010 рік – 183,44 млн. грн.

2011 рік – 3514,93 млн. грн.

2012 рік – 4598,71 млн. грн.

2013 рік – 10173,80 млн. грн.

І півріччя 2014 року – 490,68 млн. грн.

Крім того, ДФС звертає увагу на те, що мають місце випадки застосування схем ухилення від сплати податків суб’єктами господарської діяльності.

Проте зведена інформація щодо узгоджених сум за наслідками перевірок суб’єктів господарювання з використанням об’єктів інтелектуальної власності, в тому числі через офшорні зони, та відповідно про втрати бюджету, відсутня.

Тобто, ключове значення для розв’язання всього комплексу проблем охорони ІВ має ліквідація недоліків правової системи країни, в т.ч. недосконалостей законодавчої бази, забезпечення виконання законів, підвищення якості правозастосовної практики, розробки відповідних правових механізмів, підвищення ефективності діяльності судової гілки влади у частині забезпечення захисту прав інтелектуальної власності.

Досить значну роль відіграють і такі чинники, як пануюча в суспільстві зневага до захисту прав ІВ. Спостерігається недооцінка економічних механізмів охорони ІВ.

Натомість стратегічно важливе значення на сучасному етапі мають адаптація системи охорони ІВ в Україні до загальносвітових технологічних змін, забезпечення ефективної охорони нових технологічних об’єктів, передусім, пов’язаних із функціонуванням мережі Інтернет. У разі невжиття своєчасних заходів у цій сфері може виникнути проблема істотного технологічного відставання української системи охорони ІВ, її несумісності із загальносвітовою системою.

Проблеми у сфері охорони прав українських юридичних і фізичних осіб – власників інтелектуального продукту за кордоном пов’язані, насамперед, із процесом передачі (трансферу) прав (або надання можливості використання) об’єктів ІВ за кордон. Роль значущих негативних чинників тут відіграють: відсутність у підприємств коштів на патентування та здійснення  реєстраційних процедур за кордоном, низький рівень правової культури в країні, відсутність належних знань та інформації про порядок захисту ІВ за межами України, а також законодавча неврегульованість питань трансферу технологій, у т.ч. у разі  виїзду українських фахівців на роботу за кордон.

Проведений МВС України аналіз криміногенної ситуації свідчить про появу нових форм злочинів у сфері ІВ. Широкого поширення набули факти кіберсквотингу, незаконного розповсюдження творів у мережі Інтернет, а також їх незаконне публічне сповіщення, ретрансляція та публічне виконання, публічна демонстрація у громадських місцях, закладах торгівлі, харчування тощо. Незважаючи на активізацію зусиль правоохоронних органів України із захисту прав ІВ, загальний рівень правопорушень у цій сфері залишається високим, що є підставою для звинувачення України в низьких стандартах охорони ІВ, особливо стосовно програмного забезпечення, фармацевтичних препаратів тощо. Не розв’язується й питання щодо порушень прав інтелектуальної власності, які викликані поширенням доменного простору[17].

Однак об’єкти ІВ мають розглядатися як значна складова частина економіки, і тому при удосконаленні відповідних засобів правового регулювання слід не лише перебирати зарубіжний досвід, а й визначити стратегічний напрямок розвитку України у сфері інтелектуальної власності. Протягом багатьох років Україна була і залишається донором інтелектуальних ресурсів у світову економіку. Еміграція та реєстрація об’єктів авторських прав в іноземних юрисдикціях стали масовими явищами. Тому зараз слід усвідомити про наявність значного потенціалу у залученні зарубіжних коштів та ресурсів для розвитку інтелектуального капіталу України.

У цьому контексті Україні слід запозичити досвід Ізраїлю у сфері залучення інвестицій у технологічні стартап проекти та здійснити реалізацію аналогу ізраїльського фонду YOZMA.

Слід переглянути підхід до оподаткування операцій з об’єктами інтелектуальної власності, та застосувати досвід Кіпру щодо зниження ставок оподаткування роялті, з метою стимуляції залучення грошових коштів у дану сферу, зниження рівня відтоку капіталу та стимуляції виробництва вітчизняних інтелектуальних продуктів.

Україні також слід пожвавити комунікацію з діаспорою з метою здійснення програм реалізації залучення коштів в українську економіку, передусім, у сферу об’єктів інтелектуальної власності.

4.2. У сфері авторського права та суміжних прав

Щодо виплати винагороди(роялті) за використання творів і  об’єктів суміжних прав способом публічного сповіщення, у тому числі через супутники, способом кабельної ретрансляції та розповсюдження в мережі Інтернет

Чинне законодавство України, зокрема, положення Цивільного кодексу України (ЦК України), Закону України «Про авторське право і суміжні права», постанова Кабінету Міністрів України № 72 від 18.01.2003 «Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав» передбачають виплату авторської винагороди (роялті) за використання творів і  об’єктів суміжних прав способом публічного сповіщення, у тому числі через супутники, способом кабельної ретрансляції та розповсюдження в мережі Інтернет

Більшість телерадіоорганізацій та операторів кабельного телебачення (провайдерів програмної послуги) України порушують законодавство у сфері авторського права і суміжних прав та здійснюють публічне сповіщення і ретрансляцію вищезгаданих об’єктів права інтелектуалдьної власності без узгодження з українськими та закордонними суб’єктами авторського права і суміжних прав та, як наслідок, не виплачують винагороду за таке використання. За попередніми розрахунками, збитки українських та закордонних суб’єктів авторського права і суміжних прав, починаючи з 2003 року, складають більше 8 млн. дол.  США на рік. 

Згідно з Довідкою щодо дотримання законодавства про інтелектуальну власність в аудіовізуальній сфері України[18] протягом 2013 року, І півріччя 2014 року, ключовими і проблемними питаннями у даній сфері залишаються наступні:

1. Недосконала практика врегулювання питань охорони інтелектуальної власності в діяльності супутникових та кабельних операторів (провайдерів програмної послуги). Так, якщо принципи Європейського законодавства (Директиви Ради Європи 89/552/ЄЕС, 93/83/ЄЕС, 2001/29/ЄС) визнають виключне право автора дозволяти кабельним операторам передачу через кабель ї власних авторських програм і творів, то в Україні  правовий статус передачі через кабель інших програм, які не є власністю організацій мовлення, є не унормованим належним чином питанням. Зокрема, якщо норми ЦК України відповідають європейським принципам, то Закони України «Про авторське право і суміжні права» та «Про телебачення і радіомовлення» не приведено у відповідність до норм Цивільного Кодексу  України.

В Україні спостерігається порушення прав авторів на отримання справедливого авторської винагороди за використання аудіовізуальних творів як способом їх публічного сповіщення в ефір, так і способом кабельної ретрансляції. Невиплата справедливої авторської винагороди для авторів аудіовізуальних творів зокрема телеканалами є порушенням норми  ч.2 ст. 17 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Додатково, не враховуються положення Бернської конвенції про охорону художніх і літературних творів (ратифікована в Україні в 1995 році), а також практика регулювання даного питання, яка знайшла своє відображення у Директиві 92/100/ЄЕС від 19 листопада 1992 «Про права на оренду і прокат щодо авторського права і суміжних прав у сфері інтелектуальної власності» та Директиві 93/83/ЄЕС «Про координацію деяких положень авторського права і суміжних прав при застосуванні їх до супутникового мовлення та кабельної ретрансляції» від 27 вересня 1993 року, а саме:

-  оператор кабельної передачі (в Україні – провайдер програмної послуги) повинен отримати дозвіл від кожного власника прав на ретрансляцію кожної частини передачі. В Україні оператор кабельної передачі отримує дозвіл тільки від телерадіоорганізації (телеканалу) на використання программ/передач, які включають окремі аудіовізуальні твори тощо. При цьому, телерадіоорганізація (телеканал) видає оператору кабельної ретрансляції «гарантію» щодо дотримання усіх  авторських прав;

- в законодавстві України відсутнє поняття «кабельна ретрансляція» в сенсі ст. 1 Директиви 93/83 / ЄЕС «Про координацію деяких положень авторського права і суміжних прав при застосуванні їх до супутникового мовлення та кабельної ретрансляції» від 27 вересня 1993 року, а також немає дублювання і чіткого розмежування понять і термінів «передача», «програма» і «аудіовізуальний твір» в Законах України «Про телебачення і радіомовлення» та «Про авторське право і суміжні права»;

- законодавством України не передбачено «обов'язкове колективне управління», яке передбачає повноваження суб’єктів авторського права і суміжних прав надавати дозвіл оператору кабельної мережі або відмовляти йому у кабельній ретрансляції тільки через організації колективного управління, що призводить до ухилення оператора кабельної передачі від виплати авторської винагороди та порушенню прав авторів та інших суб’єктів.

2. Непрозорість українського ринку телерадіомовлення через недобросовісність дистриб’юторів телеканалів та самих телекомпаній, які отримуючи значні доходи, у тому числі від провайдерів програмної послуги за кабельну ретрансляцію программ/передач, не відраховують передбвчену законодавством винагороду за використання телерадіокомпаніями аудіовізуальних, музичних творів, фонограм та виконань, що є складовими їхніх передач, проте не належать цим компаніям, а є окремими об’єктами авторського права і суміжних прав.

Надаючи гарантії кабельним операторам (провайдерам програмної послуги) у врегулюванні питань щодо сплати авторської винагороди,  -  що у принципі суперечить чинному законодавству і, відтак, є нікчемною нормою договору,  -  дистриб’ютори  та телекомпанії не сплачують її ні в Україні, ні за кордоном. На підставі таких договорів, провайдери програмної послуги також 11 років поспіль масово ігнорують і Закон України «Про авторське право і суміжні права», і постанови Кабінету Міністрів України № 71 та № 72 від 18 січня 2003 року, які передбачають ставки винагороди за використання об’єктів авторських і суміжних прав безпосередньо творцям інтелектуальної власності  -  авторам, композиторам, поетам, режисерам, виконавцям, виробникакм фонограм і відеограм, що приводить до поступового занедбання розвитку національного кінематографічного та аудіовізуального ринку, а також негативного ставлення з боку міжнародного співтовариства.

3. Нечітке і непрозоре регулювання взаємовідносин організацій колективного управління (ОКУ) з телеканалами та провайдерами програмної послуги.

Так, згідно Директиви 93/83/ЄЕС, використання об'єктів авторського права і суміжних прав способом кабельної ретрансляції має здійснюватися виключно через організації колективного управління, включаючи тих суб'єктів, з якими в організацій не має відповідного договору на управління.

У свою чергу, в Україні склалася практика укладення договорів між ефірними каналами мовлення та кабельними операторами (провайдерами), в яких передбачається надання гарантій однієї сторони іншій у вирішенні питань захисту інтелектуальної власності авторів, що ганебно порушує їх безпосереднє конституційне право розпоряджатись самостійно своєю власністю та отримувати закріплену за ними чинним законодавством винагороду через організації колективного управління (норма приватного права).

Вказану вище позицію займають більшість телекомпаній України, телеканали яких  входять до складу універсальної програмної послуги, що є обов’язковою для ретрансляції, зокрема по кабелю (норма адміністрвтивного права). Проте, загальновідомо, що адміністративне право не може розглядатися, як чинник невиконання приватного права.

Економічні втрати від порушень, пов’язаних із невиплатою винагороди (роялті) в аудіовізуальній сфері, складаються із коштів, які не отримали автори та правовласники цієї сфери, а також із втрат Державного бюджету України у вигляді не отриманих податків на доходи фізичних осіб, зокрема:

За 2013 рік

1. Від використання аудіовізуальних творів способом публічного сповіщення в передачах ефірного телебачення:

авторська винагорода – 20 757 648,00 грн. (2 % від доходу отриманого від надання рекламних послуг у 2013 році)[19].

податок на доходи фізичних осіб – 3 113 647,00 грн.

2. Від використання аудіовізуальних творів способом повторного публічного сповіщення (ретрансляції) по кабелю:

авторська винагорода – 78 000 000,00 грн. (5 % від доходу (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 72 від 18.01.2003р.), отриманого від абонентської плати у 2013 році)[20].

податок на доходи фізичних осіб – 11 700 000,00 грн.

3. Від використання аудіовізуальних творів способом публічного сповіщення у передачах супутникового телебачення:

авторська винагорода – 896 000,00 грн. (2 % від доходу (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 72 від 18.01.2003р.), отриманого від плати за користування послугами у 2013 році)[21].

податок на доходи фізичних осіб – 134 400,00 грн.

4. Від розповсюдження аудіовізуальних творів в мережі Інтернет:

авторська винагорода – 630 804,00 грн. (5 % від доходу (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 72 від 18.01.2003р.), отриманого від плати за користування послугами у 2013 році)[22].

податок на доходи фізичних осіб – 94 620,00 грн.

Всього:

1)             не отриманої авторської винагороди - 100 284 452,00 грн.

2)             не отриманих податків в бюджет – 15 042 667,00 грн.

За І півріччя 2014 року

1. Від використання аудіовізуальних творів способом повторного публічного сповіщення (ретрансляції) по кабелю:

авторська винагорода – 37 000 000,00 грн. (5 % від доходу (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 72 від 18.01.2003р.), отриманого від абонентської плати у 2013 році)[23].

податок на доходи фізичних осіб – 5 550 000,00 грн.

2. Від використання аудіовізуальних творів способом публічного сповіщення у передачах супутникового телебачення:

авторська винагорода – 160 000,00 грн. (2 % від доходу (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 72 від 18.01.2003р.), отриманого від плати за користування послугами у 2013 році)[24].

податок на доходи фізичних осіб – 24 400,00 грн.

Всього:

1)             не отриманої авторської винагороди – 37 160 000,00 грн.

2)             не отриманих податків в бюджет – 5 574 400,00 грн.

Стосовно ІІ півріччя 2014 року

Показники дохідності національного телерадіомовного ринку станом на друге півріччя поточного року, певною мірою опосередковує інформація, опублікована на веб-сайті народного депутата України  Анжели Лабунської, а саме:

-  вартість 1 хв. реклами на “СТБ”            -   199 920 грн.;

-  вартість 1 хв. реклами на “Інтер”           -   138 600 грн.;

-  вартість 1 хв. реклами на “ ICTV”         -    124 553 грн.;

-  вартість 1 хв. реклами на “Новий ”        -     47 988 грн.;

         -  вартість 1 хв. реклами на “ 5 канал”      -      33 259 грн.

У зв’язку із зазначеним, на даний час є необхідність у забезпеченні конституційних прав на охорону інтелектуальної власності в Україні, зокрема в аудіовізуальній сфері, приведення норм чинного законодавства до принципів та стандартів міжнародного і європейського законодавства, а також наповнення бюджету за рахунок відрахувань податку з прибутку від отриманої винагороди, в тому числі:

1. Доопрацювання законодавства про телебачення і радіомовлення, в якому необхідно чітко розмежувати терміни "передача", «програма» і "аудіовізуальний твір" та надати визначення цих термінів або їхніх аналогів у Законах України «Про телебачення і радіомовлення», «Про авторське право і суміжні права». Так, зокрема, у директивах 92/100/ЄЕС, 93/83/ЄЕС, 2001/29/ЄС "програма" скоріше означає об'єкт авторського права. Об'єктом права організацій мовлення визначено "передачі", тоді як у Законі України «Про авторське право і суміжні права» та ЦК України без надання визначення будь-якому з термінів зазначено низку назв одного і того ж об'єкта (pадіо чи телевізійна передача, програма мовлення – ст. 1, 42 Закону, програма організації мовлення – ст. 1 Закону, програма – ст. 41 Закону, програма (передача) організації мовлення – ст. 449, 450 ЦК України, передача (програма) організації мовлення – ст. 35 Закону, 420, 451, 455, 456 ЦК, передача – ст. 38 Закону, передача організації мовлення – ст. 38 Закону).

Водночас потрібно зважено поставитися до запровадження або уточнення інших термінів, наприклад "виконання" тощо. Необхідно визначити, яку саме аудиторію охоплює поняття "широка публіка".

2. Запровадження в законодавство України про авторське право і суміжні права поняття "обов’язкового колективного управління" із визначенням сфер його застосування.

3. Запровадження в законодавство України про авторське право і суміжні права поняття "кабельна ретрансляція" та приведення у відповідність один до одного положень Законів України «Про телебачення і радіомовлення» та «Про авторське право і суміжні права» у частині забезпечення охорони прав інтелектуальної власності.

4. Визначення комплексу заходів юридичної відповідальності (кримінальної та адміністративної) за порушення прав інтелектуальної власності із внесення відповідних змін до Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Шляхи вдосконалення охорони авторського права і суміжних прав

Практика застосування Закону України «Про авторське право і суміжні права» свідчить про нагальність внесення змін до законодавства.

Вказане стосується внесення доповнень та змін до статей 1-6 («Загальні положення»), статей 7-34 розділу «Авторське право», статей 35-44 розділу «Суміжні права», зокрема, щодо:

- визначення ключових понять: "фільм" (відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС), "вироблення" (ч. 1 ст. 451 ЦК України), "виконання" тощо. Наприклад, у Законі України «Про авторське право і суміжні права» та ЦК України без надання визначення будь-якому з термінів зазначено низку назв одного і того ж об'єкта, а саме: “pадіо чи телевізійна передача”, “програма мовлення” – ст. 1, 42 Закону, “програма організації мовлення” – ст. 1 Закону, “програма” – ст. 41 Закону, “програма (передача) організації мовлення” – ст. 449, 450 ЦК України, “передача (програма) організації мовлення” – ст. 35 Закону, 420, 451, 455, 456 ЦК, “передача” – ст. 38 Закону, “передача організації мовлення” – ст. 38 Закону. Уточнення наявних термінів, практика застосування яких вказує на недосконалість визначення або помилковість, як-то "відеограма", "публічна демонстрація" - ст. 1 Закону тощо. Необхідно визначити, яку саме аудиторію охоплює поняття "широка публіка";

- визначення переліку творців у сфері авторського права і суміжних прав, віднесення до творців виробників фонограм, виробників відеограм – фізичних осіб;

- визначення істотних умов договорів, які укладаються у сфері авторського права і суміжних прав, зокреиа, між творцями та іншими творцями; продюсерами; замовниками; наступними суб’єктами майнових прав творців тощо;

 - визначення правових критеріїв та механізму реалізації права творця на плату (ст. 445 ЦК України) за використання створеного (здійсненого, виробленого) ним об’єкта права інтелектуальної власності (внесення змін до частини другої ст. 17, ст. 27, частин 2-7 ст. 42, ст. 43 тощо);

-  запровадження в законодавство України про авторське право і суміжні права  наявних, проте нерозкритих понять, як-то “кабельна ретрансляція”, “незапитана винагорода” та ін.;

-  приведення у відповідність один до одного положень Законів України «Про телебачення і радіомовлення», «Про кінематограцію», «Про театральну справу»  та «Про авторське право і суміжні права» у частині забезпечення охорони прав інтелектуальної власності;

-   виокремлення приписів законодавства, що регулюють інститут колективного управління правами на твори, виконання, фонограми, відеограми, у  окремий закон, запровадиіши у ньому нові галузеві поняття, як-то "обов’язкового колективного управління" із визначенням сфер його застосування та ін.,

- визначення комплексу заходів юридичної відповідальності (кримінальної та адміністративної) за порушення прав інтелектуальної власності із внесення відповідних змін до Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Щодо колективного управління майновими правами 

До цього часу в Україні не запроваджене ефективне регулювання діяльності організацій колективного управління. Рішення щодо діяльності таких організацій у рекомендаціях Парламентських слухань «Захист прав інтелектуальної власності в Україні: проблеми законодавчого забезпечення» (21 березня 2007 р.); слухань Комітету Верховної Ради України з питань науки і освіти від 16.04.2008 р., від 3 липня 2009 року не виконані.

Натомість, сфера авторського права є полем систематичних зловживань та тіньових оборудок з боку як більшості користувачів прав інтелектуальної власності, так і окремих організацій колективного управління  (ОКУ).

За даними Мінекономрозвитку України, станом на кінець вересня 2014 року на обліку в ДСІВ перебуває 17 ОКУ. При цьому, Україна фактично залишилася єдиною країною із поєднанням двох форм колективного управління – державної та приватної, що за майже  13 років такої ситуації проявило себе, як неефективна форма національної системи  колективного управління правами в цілому.

За експертними висновками, основні проблеми діяльності організацій колективного управління пов’язані з:

- відсутністю унормованого поняття «колективне управління правами» і, як наслідок, невизначеністю самого інституту колективного управління;

- неврегульованість порядку збирання організаціями колективного управління винагороди суб’єктів права, з якими у цих організацій відсутні договірні відносини;

- неврегульованість діяльності інших організацій ніж організацій колективного управління, які здійснюють подібні до організацій колективного управління функції зі збору, розподілу та виплати авторської винагороди;

- відсутністю прав колективних організацій - інших ніж уповноважені, здійснювати поряд з уповноваженими колективними організаціями збір винагороди за законом для творців, з яким у них укладені відповідні договори;

- відсутністю визначених істотних умов договорів, які укладаються між організаціями колективного управління та іншими організаціями колективного управління - резидентами і нерезидентами; суб’єктами права; користувачами прав - платниками винагороди;

- відсутністю унормованості частки коштів, що має спрямовуватися на здійсненням господарської діяльності організації колективного управління тощо.

Слід звернути увагу на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 17 жовтня 2012 року у справі № К-27833/10, згідно з якою наказ Міністерства освіти і науки України від 22 грудня 2008 року № 1175 «Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю», було визнано таким, що не відповідає пра років вовим актам вищої юридичної сили, та є нечинним.

У зв’язку із зазначеним судовим рішенням виникла прогалина у законодавстві, що спричинила до відсутності на ринку вже впродовж двох з половтною років уповноважених організацій колективного управління, які повинні збирати і розподіляти винагороду, що належить виконавцям, виробникам фонограм, відеограм за публічне виконання комерційних фонограм, публічну демонстрацію комерційних відеограм відповідно до статті 43 Закону.

Проблеми у цій сфері для суб’єктів авторського права і суміжних прав :

– відсутність прозорості в діяльності окремих ОКУ щодо розмірів нарахування та виплати винагороди за використання творів і об’єктів суміжних прав:

- неможливість отримання інформації про обсяги коштів, отриманих окремими ОКУ від користувачів прав, перевірки правильності нарахування винагороди, одержаної від користувачів творів і об’єктів суміжних прав;

- неможливість проконтролювати розподіл ОКУ сум незапитаної винагороди, яка накопичується в силу відсутності договору між ОКУ та особами, які мають авторське право або суміжні права;

- неможливість відкликання своїх прав на збір власної винагшороди з управління зокрема державної ОКУ, якщо автор виявить таке бажання.

Так, у процесі зміни за ініціативи ДСІВ організаційно-правової форми шляхом припинення (реорганізації) державної ОКУ, а саме “ДП УААСП” в державну організацію “ДО УААСП”, більше половини суми зібраної УААСПом упродовж 2013 року авторської винагороди, не надійшло до авторів. Формально, це сталося через те, що таким коштам було надано неперсоніфікований статус  -  “незапитана винагорода”. Такий стан не відповідає ані вимогам національного законодавства, ані міжнародним зобов’язанням, взятим на себе Україною, ані прийнятій у світі практиці діяльності ОКУ зі зібрання, розподілу та виплат авторських винагород, і вимагає негайного забезпечення  контрольних заходів, у тому числі із залученням правоохоронних органів.

За цей час, внаслідок неефективного державного управління УААСПом, було втрачено Будинок автора (м. Київ, вул. Б. Хиельницького, 34),  який було побудувано за кошти творчих спілок авторів.

Крім того, упродовж декількох років майже 3 млн. грн. було витрачено на розробку програмного забезпечення, спрямованого для розподілу зібраної авторської винагороди. Разом із тим за перевірками контрольних органів було з’ясовано, що відповідне ПЗ не виконує своїх функцій, а розподіл коштів здійснюється непрозорим способом.

Аналіз результатів діяльності усіх разом національних ОКУ не дає підстав для надання позитивних висновків. Показники їх діяльності у поточному році погіршуються. Наприклад, протягом 2013 року 15-ма ОКУ зібрано понад 63 млн. грн. винагороди (роялті), а сума виплаченої суб’єктам авторського права та суміжних прав винагороди склала лише понад 35 млн. грн. Водночас протягом I півріччя 2014 року 17-ма ОКУ зібрано лише 16 млн. грн. винагороди (роялті): сума виплаченої винагороди протягом звітного періоду становить 8 млн. грн.

Відсутність з боку ДСІВ контролю щодо збору, розподілу та виплати  ОКУ авторської винагороди, відсутність своєчасних та адекватних нормотворчих пропозицій щодо змін до законодавства призвели до негативних наслідків стосовно збору, розподілу та виплати авторської винагороди, зумовили становлення в Україні тіньового ринку об’єктів авторського права і суміжних прав, що, у свою чергу, гальмує становлення національної індустрії культури в цілому.

Не збирається винагорода за репрографічне відтворення творів літератури та образотворчих, фотографічних творів, за право слідування; не сплачуються в належному обсязі авторська винагорода за використання мелодій мобільних телефонів (рінгтонів), відрахування підприємствами, що випускають або імпортують чисті лазерні носії тощо.

Не здійснюється виплата винагороди авторам, виконавцям, виробникам фонограм зокрема державними телерадіокомпаніями, які навіть не сплачують авторську винагороду з комерційних надходжень за розміщення реклами.

Відсутньою є й статистика щодо виплати винагороди за розрізом приналежності авторів до країн їхнього походження, що є сталою міжнародною практикою.

Проблемами у цій сфері для користувачів авторського права і суміжних прав є також відсутність співпраці між різними ОКУ, що унеможливлює отримання дозволу на використання всіх об’єктів авторського права і суміжних прав від обмеженої кількості ОКУ.

Відтак, у сфері авторського права і суміжних прав на сьогодні актуальною є проблема удосконалення нормативно-правового врегулювання діяльності організацій колективного управління майновими правами. Згадані вище проблеми вимагають розв’язання на рівні закріпленого якісного й одноманітного механізму правового регулювання діяльності ОКУ.

Крім того, 1 травня 2013 року Офіс торговельного представника США присвоїв Україні статус «Пріоритетної іноземної країни» («Priority Foreign Country») в рамках «Спеціальної доповіді 301» («Special 301» List) через суттєві проблеми у сфері охорони та захисту прав інтелектуальної власності. Передбачено, що Уряд США слідкуватиме за зусиллями Кабінету Міністрів України, спрямованими на забезпечення ефективного захисту прав інтелектуальної власності, та за результатами діяльності причетних державних органів України може прийняти відповідне рішення щодо застосування санкцій. На думку американської сторони, Україна має вирішити низку проблемних питань, серед них: удосконалення системи колективного управління авторськими та суміжними правами.

Із метою врегулювання правовідносин щодо визначення уповноважених організацій колективного управління на виконання вимог Закону, а також на виконання протоколу наради «Про посилення захисту прав інтелектуальної власності в Україні» від 11 червня 2013 року, та з метою вжиття необхідних заходів в рамках зазначеної «Спеціальної доповіді 301», було розроблено наказ Міністерства освіти і науки України від 30.08.2013 № 1249 «Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 05.09.2013 за № 1528/24060. Разом із тим, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва зазначений наказ було визнано незаконним та нечинним через невідповідність його положень законам України «Про авторське право і суміжні права» і «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

На сьогоднішній день, питання врегулювання діяльності організацій колективного управління в Україні винесені в окремий проект Закону України «Про колективне управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав». Зазначений проект розроблявся ДСІВ із метою створення правового поля та заповнення прогалини в законодавстві, що спричинила до тимчасової відсутності на ринку уповноважених організацій колективного управління та на виконання доручення Президента України від 09.04.2013 № 1-1/792. За результатами проведення процедур громадського обговорення проекту Закону України «Про колективне управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав», Державною службою було отримано велику кількість зауважень та пропозицій, які нині нею опрацьовуються[25].

S. : Водночас, на погляд широких кіл фахівців та громадськості, представлений ДСІВ проект Закону України «Про колективне управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав» не відповідає поставленим задля мети його регулювання завданням і не може слугувати основою для подальшого опрацювання та прийняття парламентом.

Шляхи вдосконалення діяльності організацій колективного управління

Діяльність ОКУ регулюється вського декількома статтями Закону України «Про авторське право і суміжні права». Законодавча регламентація у такому вигляді є недостатньою і такою, що не відповідає фактичним реаліям. Повноваження та обов’язки ОКУ повинні бути детально і чітко визначені, що реалізовано не в повній мірі. В межах Закону України «Про авторське право і суміжні права» всі аспекти діяльності ОКУ ефективно врегулювати неможливо, оскільки значна їх частина пов’язана з організаційно-правовою формою ОКУ, організацією співпраці між ОКУ тощо, що виходить за межі мети законодавства про авторське право.

На сьогодні, діяльність ОКУ є неефективною, а відсутність адекватного законодавчого врегулювання створює можливості для зловживання окремими ОКУ своїми повноваженнями, нецільового використання сум зібраної винагороди. При цьому, законодавче регулювання можливостей контролю за діяльністю ОКУ з боку органів виконавчої влади також є недосконалим.

Нагальним питанням є застосування у законодавстві України принципів щодо діяльності ОКУ, визначених Директивою 2014/26/ЄС від 26 лютого 2014 року щодо колективного управління авторським правом і суміжними правами та багатотеріторіального ліцензування прав на музичні твори для використання он-лайн на внутрішньому ринку.

Значна кількість фахівців схиляється до думки, що сфера суспільних відносин у частині створення, організації діяльності ОКУ та припинення цієї діяльності вимагає врегулювання шляхом прийняття окремого законодавчого акту.

При цьому, в Україні є альтернативні наявному у ДСІВ проекти закону про колективне управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав, в яких враховано положення Директиви 2014/26/ЄС щодо діяльності ОКУ.

Щодо боротьби з піратством в мережі Інтернет

Нагальним питанням є вдосконалення законодавства України у сфері охорони авторського прав і суміжних прав щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет.

Адже поява глобальної мережі Інтернет та нових технологічних можливостей створили умови для відтворення та оперативного обміну інформацією, що включає в себе об’єкти авторського права і (або) суміжних прав. Враховуючи масштаби та способи підключення до мережі Інтернет, які вдосконалюються з кожним днем, перед суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав виникла проблема підвищення рівня ризику неправомірного використання належних їм об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Водночас слід констатувати, що в Україні створено досить сприятливі умови для функціонування піратських веб-сайтів, на яких здійснюється незаконне, без дозволу правовласників, використання об’єктів права інтелектуальної власності, в тому числі, об’єктів авторського права і суміжних прав. Така ситуація склалася з багатьох причин, серед яких відсутність ефективних засобів захисту прав правовласників проти такого роду порушень, недосконалість відповідного законодавства щодо відповідальності власників та користувачів Інтернет-ресурсів, на яких розповсюджуються піратські продукти (об’єкти авторського права і суміжних прав без необхідного дозволу або ліцензії), а також щодо відповідальності провайдерів, які надають порушникам послуги доступу до таких Інтернет-ресурсів. Крім цього, в законодавстві України не передбачена відповідна процедура, яка б надавала суб’єктам авторського права та суміжних прав можливість ефективно видаляти або ініціювати видалення піратського  контенту з Інтернет-ресурсів. Також відсутній механізм взаємодії між суб’єктами авторського права та суміжних прав, власниками Інтернет-ресурсів та провайдерами щодо вжиття конкретних заходів з припинення порушення авторського права і суміжних прав.

Крім того, Закон України «Про авторське право і суміжні права» було прийнято у 1993 році (нова редакція – в 2001 році). Передбачені цим Законом норми, які встановлюють способи захисту немайнових і майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, потребують удосконалення шляхом внесення відповідних змін, з урахуванням особливостей використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав у мережі Інтернет.

Також внесення змін до Закону України «Про авторське право і суміжні права» має під собою і міжнародний аспект. Так, відповідно до Звіту Міжнародного альянсу інтелектуальної власності  в рамках «Списку 301» щодо правової охорони та захисту авторського права в Україні рекомендовано переглянути зазначений Закон з метою запровадження більш ефективних механізмів захисту авторського права і суміжних прав для боротьби з Інтернет-піратством.

Незважаючи на обговорення вказаних питань більше трьох років, органами виконавчої влади не подано до Верховної Ради України відповідного законопроекту, відсутня узгоджена позиція щодо його змісту, є намагання різних угрупувань лобіювати моделі захисту в їх інтересах, існуючі проекти змін до законодавства (№ 6523 від 15 червня 2010 року, проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет», підготовлений ДСІВ України[26] тощо) не враховують практику іноземних країн та мають певні вади.

Аналіз підходів щодо захисту прав інтелектуальної власності у мережі Інтернет для різних країн світу (США, Франція, Великобританія, Канада, ФРН тощо), здійснений Центром інтелектуальної власності та передачі технологій НАН України,[27] свідчить про відсутність оптимальної, перевіреної практикою, моделі захисту прав інтелектуальної власності у мережі Інтернет.

Так, наприклад, практика застосування Закону США «Про авторське право у цифровому тисячолітті» за оцінками американських фахівців свідчить про його недосконалість, можливість зловживань. Зокрема, згідно даних дослідження, проведеного спільно Університетом Північної Каліфорнії і Університетом Берклі у 2005 році, надіслання повідомлень до пошукової системи «Google» щодо припинення он-лайн доступу до об’єктів авторського права - «Takedown notices» у 57% випадків стосувалась конкурентної боротьби у бізнесі, а більше, ніж 37% з усіх заяв були «визнані неправомірними щодо захисту авторського права». Слід також вказати на результати судових справ щодо повідомлень компанії Viacom. З надісланих до Youtube повідомлень про порушення авторського права та суміжних прав (які стосувалися відеофайлів) - 70 повідомлень стосувалися об’єктів, відносно яких не мало місце порушення прав, що свідчить про недоліки даної системи[28].

Ряд європейських країн, зокрема Франція, Великобританія обрали нові шляхи боротьби із піратством, зокрема, при впровадженні санкціонованих моделей сповіщення при порушеннях авторського права уР2Р-мережах або ефективних заходах для боротьби нелегальних потокових пропозицій. У Німеччині із 1 січня 2007 року вступив у чинність «Закон про Захист Авторських Прав» (Urheberrechtsgesetz)[29], згідно з яким, зокрема закачування піратських копій (у т.ч. музичних творів та фільмів) з Інтернету карається за законом[30]. Законом UhG передбачена відповідальність у вигляді позбавлення волі строком до 5 років.

13 березня 2013 року Торговельне представництво США (USTR) опубліковало на сайті Федерального Регістра США повідомлення[31], в якому заявило, що у зв’язку із кризовою політичною ситуацією, що склалася в Україні, США не будуть застосовувати раніше обіцяні торговельні санкції до країни як покарання за піратство у сфері інтелектуальної власності. Однак це жодною мірою не означає припинення дій вітчизняної влади у напряму боротьби із порушеннями прав інтелектуальної власності.

У щорічному звіті Міжнародного альянсу інтелектуальної власності (IIPA) українським державним структурам було рекомендовано провести низку законодавчих ініціатив. Серед основних із них – запровадити стимули для провайдерів, що борються з піратством, визнати незаконними послуги, що сприяють поширенню піратської продукції, і зобов'язати інтернет-провайдерів надавати інформацію про піратську продукцію до держорганів. Крім того, IIPA рекомендував посилити не тільки адміністративну, а й кримінальну відповідальність для власників піратських ресурсів, а також керівників компаній, що використовують у своїй роботі неліцензійні продукти (передусім ПЗ).

Натомість на думку багатьох вітчизняних експертів, боротися із піратством було б легше, якби розповсюджувачів нелегального контенту карали м’якше, ніж цього вимагає законодавство країни[32]. У разі завдання матеріального збитку на суму від 4 тисяч грн. порушник може позбутися волі на термін до 6 років.

Допоки українське законодавство не містить норм, які  враховують специфіку цієї сфери. До ключових проблем  правового регулювання суспільних відносин, що виникають у зв’язку з використанням мережі Інтернет, можна віднести такі три:

1) юрисдикція  відносин у мережі Інтернет,

2) відповідальність інформаційних провайдерів (посередників),

3) розробка і реалізація  ініціатив у сфері  саморегуляції відносин  у мережі Інтернет.

При розв'язанні питань врегулювання відносин у мережі Інтернет слід брати до уваги й економічні аспекти, які у даному разі є чи не найголовнішими, і мають враховуватися для забезпечення національних інтересів.

Адже метою правового регулювання, окрім іншого, має бути розуміння того факту, що гроші у максимально більшій кількості повинні залишатися в країні, в якій були спожиті послуги і товари. У свою чергу споживання товарів і послуг повинно впливати не лише на наповнення бюджету, але й на розвиток інфраструктури держави, її соціальної сфери і технологій. При цьому митниця являє собою основний форпост із постачання на територію держави послуг і товарів,  що мають відношення до ІТ-технологій та Інтернету. А хто володіє технологією – той володіє контролем за усією інформацією, до якої має відношення ця технологія.

Звідси можна зробити наступні узагальнення. Трансграничность мережі Інтернет, власникам ресурсів дозволяє надавати доступ до інформації, контенту, послуг (у тому числі і фінансовим), знаходячись за межами держави, де цей доступ використовується. При цьому діяльність таких ресурсів регламентується законами території, на якій зареєстрований власник ресурсу, там же і відбувається фінансова операція, у тому числі відрахування податків від діяльності. За таких підходів у країні, де була «спожита» платна інформація, послуга, контент – із податків залишається лише відсоток від послуги банку з проведення транзакції від користувача до власника ресурсу.

Таким чином з країни «пішли» гроші без податкового урахування, а до країни були поставлені інформація, послуги, товари без належного державного (митного) контролю і оформлення[33]. Паралельно з цим відбувається «виведення» грошей із країни за рахунок використання вітчизняними провайдерами зарубіжних каналів для доставки інформації (контенту) кінцевому користувачеві.

При цьому інформація і послуги в мережі Інтернет, при якій гроші «йдуть» із країни, використовується наступним чином:

- продаж контенту для громадян країни зарубіжними ресурсами (ПО, аудіо, відео, ігри);

- інтернет-магазини, що не мають представництва в країні, з продажу будь-яких товарів;

- надання послуг після розваги і проведення дозвілля (казино, лотереї, онлайн-шоу) – тобто гроші йдуть із країни законно, але безконтрольно;

- надання консультацій і видаленого супроводу (у тому числі юридичних і фінансових);

- доступ до радіо та телеканалів за допомогою мережі Інтернет, внаслідок чого руйнується інфраструктура постачальників контенту (кабельні оператори), мережі покупаються зарубіжними постачальниками трафіку, відбувається скорочення робочих місць і втрачається контроль за поширенням контенту;

- використання зарубіжних сервісів по зберіганню особистої інформації (соціальні мережі, пошта, обл. технології).

Паралельно усі вище розглянуті пункти впливають на інформаційну та фінансову безпеку користувачів, відповідно ставиться під питання й безпека держави.

 Напрями, в яких можуть виникати й виникають питання щодо регулювання діяльності в мережі Інтернет:

- електронна комерція (достовірність інформації, захист торгових марок, оподаткування, збір персональних даних, тощо);

- авторське право (протиправне поширення контенту, у т.ч. й законними власниками,  без належного оформлення своїх прав на території держави);

- постачання інформації і контенту, що негативно впливають на безпеку держави (доступ до ЗМІ, соцмереж, пошти);

- поширення і доступ користувачів до протиправної інформації (порно, наклеп, розпалювання міжнаціонального розбрату і т.п.);

- виведення грошей без належного валютного контролю з боку держави через онлайн сервіси (взаєморозрахунки електронними грошима або валютними картами за проведення дозвілля -казино, онлайн-шоу, лотереї і т.п.);

- постачання ПО «неліцензованих» у державі виробників програмного забезпечення і використання цього ПО на території держави (особливо в держорганах).

 Законодавство України не містить такого поняття як цифровий контент. Разом з тим, за загальноприйнятим визначенням цифровий контент означає сукупність інформаційно-розважальних матеріалів, які розповсюджуються в цифровому вигляді через канали зв’язку та призначені для використання у таких цифрових пристроях як комп’ютер, мобільний термінал, інших спеціалізованих пристроях. Найбільш поширеними жанрами, в який представлений цифровий контент, є ігри, відео, аудіо або текст.

Компанією J’son & Partners Consulting було проведено дослідження ринку цифрового контенту за підсумками 2012 року загалом у світі, та в Росії, зокрема. За оцінками компанії в 2012 році ринок цифрового контенту у світі оцінювався в 58 млрд. доларів США, а до 2016 року очікується збільшення обсягів цього ринку до 109 млрд. доларів США. Найбільшим ринком є ринок США, який складає 38 % світового ринку.

Основним каналом доставки цифрового контенту до споживача є контентні майданчики в мережі Інтернет, які представляють собою веб-сайти доступу до платного відео, музики, ігор, книг, тощо. До найпоширеніших пристроїв використання цифрового контенту належать персональні комп’ютери, ноутбуки, планшети, смартфони, ігрові приставки (консолі).

В дослідженні компанії J’son & Partners Consulting відзначається, що спільною рисою більшості ринків цифрового контенту в різних країнах по всьому світу є домінування ігрового контенту над іншими сегментами ринку: від 53 % доходів ринку в США до 97 % в Росії. Як видно, практично весь російський ринок цифрового контенту складає ігровий контент.

Шляхи удосконалення законодавства у сфері боротьби із піратством в мережі Інтернет

Основною метою внесення змін до Закону України «Про авторське право і суміжні права» має бути створення додаткового механізму боротьби із порушеннями у мережі Інтернет законних прав та інтересів осіб, яким належать права на об’єкти авторського права та суміжних прав, що буде сприяти виконанню Україною своїх міжнародних зобов’язань, забезпеченню ефективного захисту прав інтелектуальної власності.

Розробленим під егідою ДСІВ проектом акта щодо регулювання відносин в Інтернеті було передбачено внесення змін до Закону України «Про авторське право і суміжні права», Закону України «Про нотаріат», Кодексу України про адміністративні правопорушення. Законопроект враховує вимоги Директиви Європейського Союзу від 08.06.2000 № 2000/31/ЄС «Про деякі правові аспекти послуг інформаційного суспільства, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку», а також винятки з авторського права і суміжних прав встановленні для інформаційних посередників для з урахуванням положень Директиви ЄС від 22 травня 2001 року «про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у інформаційному суспільстві».

Остання редакція законопроекту була оприлюднена для громадського обговорення 08.08.2014. Наразі триває узагальнення отриманих зауважень та пропозицій. При доопрацюванні законопроекту планується також врахувати рекомендації семінару «Боротьба з цифровим та Інтернет-піратством в Україні», що відбувся 1-2 вересня 2014 р. в рамках і був організований CLDP (Програма розвитку комерційного права Міністерства торгівлі Сполучених Штатів Америки) спільно з Державною службою, Відомством з патентів та торговельних марок (USPTO) і Міністерством юстиції США.

Враховуючи відсутність позитивного ставлення до розробленого проекту, у суспільстві слід продовжувати роботу зі створення належного правового забезпечення. При цьому при розробці законодавчих ініціатив у сфері боротьби з піратством в Інтернеті Україні слід ретельно вивчати іноземний досвід. Адже як засвідчує практика, органи виконавчої влади нерідко оперують недостовірною або неактуальною інформацією щодо іноземного досвіду, що призводить до низької якості ініціатив.

Аналіз доводить, що в Україні серед об’єктів авторського права і суміжних права, які користуються найбільшим попитом у мережі Інтернет, абсолютно домінуюче місце посідають ігри. Якщо в загальному проаналізувати Проект з точки зору тривалості процедури після виявлення правовласником порушення до припинення такого порушення, то слід зазначити, що сам механізм захисту, який передбачений Проектом, в контексті захисту прав правовласників на створений ними ігровий контент є неефективним. Статистика свідчить, що більш ніж 80 % скачувань ігрового контенту користувачами відбувається в перші 10-12 днів з моменту їх релізу. Якщо правовласники керуватимуться запропонованим в Проекті порядком захисту їх авторських прав, то для них нівелюється сама мета запропонованих змін, оскільки до того часу, коли будуть вжиті відповідні заходи, спрямовані на захист цих об’єктів авторського права та, відповідно, припинені порушення, пройде саме той період, протягом якого відбудеться найбільша кількість незаконних скачувань і, відповідно, розміщені піратські ігри, фактично, втратять для користувачів інтерес. Тому, на нашу думку, якщо виходити з інтересів правовласників ігрового контенту (які, як вже зазначалося вище, складають більше 90 % ринку цифрового контенту України), передбачений Проектом механізм захисту є вкрай недієвий та передусім не забезпечує їм можливість оперативно діяти для припинення незаконного використання належних їм об’єктів в мережі Інтернет.

При запозиченні іноземного досвіду Україні слід використовувати комплексний підхід. Так, зокрема, розроблений ДСІВ законопроект, який передбачає внесення змін до Закону України «Про авторське право та суміжні права», є аналогом Digital Millennium Copyright Act у США. Поряд з тим, з американського закону було запозичені лише заборонні (каральні) норми, і не впроваджено так званої safe harbor – описання добросовісної поведінки в мережі Інтернет, яка можу слугувати орієнтиром і моделлю для учасників відповідних правовідносин.

Відтак, розв’язання проблем удосконалення нормативно-правового регулювання має відбуватися з урахуванням реального стану справ в інформаційно-технічній інфраструктурі та ІТ-галузі в державі. Для цього необхідно:

- проведення досліджень щодо проблем діяльності в мережі Інтернет в державі з урахуванням реалій сьогоднішнього дня;

- залучення до дискусії і розв’язання проблем усіх учасників процесу (митниця, ІТ, користувачі, правовласники, зарубіжні представники інтернет-сервісів);

- постановка чітких завдань і термінів експертам та юристам, залученим до процесу  написання рекомендацій і законів, враховуючи технічну складову даного явища;

- тісна взаємодія з представниками ІТ та Інтернет-індустрії при розробці законів, правил і рекомендацій;

- розв’язати питання щодо визначення органу, на який має бути покладена функція контролю (митниця чи провайдери). На погляд провайдерів, саме митниця може забезпечувати здійснення контролю комплексно.

При впровадженні механізмів боротьби з піратством в мережі Інтернет, Україні варто уникати тих ініціатив, які вразливі до маніпулювання або можуть бути використанні у цензурі, оскільки за будь-якої ініціативи слід зважати на загальний суспільний інтерес. І на сьогоднішній день, необхідність збереження свободи слова в Україні є однією з першочергових завдань.

Окремої уваги потребує технічна частина норм, які направлені на вдосконалення боротьби з піратством в Інтернеті. Профільним органам державної влади слід не просто вдаватись до теорії, а ретельно вивчати практику впровадження подібних ініціатив, аналізувати їх технологічну спроможність та ефективність. При цьому, слід неухильно дотримуватись принципу технологічної нейтральності.

Крім того, у часи реформування державного апарату слід уникати створення органів, які дублюють функції суду. Зокрема, низка проектів Державної служби інтелектуальної власності містить положення про створення окремого органу, який би розв’язував спори щодо об’єктів авторського права у мережі Інтернет. Втім, такий підхід є хибним, оскільки в Україні суд є єдиним органом, уповноваженим розв’язувати спори. Ця функція суду підкріплена можливостями виконавчого провадження. Тому слід рекомендувати профільним органам державної влади, при розробці ініціатив, зосередитися на (а) посиленні співробітництва із судовою гілкою влади; (б) удосконаленні судово-процесуальних норм та пристосуванні їх до потреб сучасних спорів у мережі Інтернет.

Крім того, враховуючи те, що згідно з Проектом приймати повідомлення про порушення та кінцеве рішення щодо блокування повинна «сервісна служба». Якщо під «сервісною службою» розуміється хтось із провайдерів (провайдер доступу, хостинг провайдер або провайдер, який одночасно надає ці послуги), то юридичних адрес, за якими правовласнику потрібно буде направляти повідомлення про порушення, може бути дуже багато. Загальновідомо, що тільки 15-20% користувачів можуть визначити місце хостингу того або іншого сайту і, відповідно, і адресу провайдера.

На погляд деяких фахівців[34], одним з варіантів вирішення цієї ситуації могло б бути створення, наприклад, при ДСІВ України відповідної постійно діючої комісії з розгляду заяв правовласників про виявлені порушення їх прав. Комісія повинна складатися 3-5 експертів,  які мають достатній фаховий рівень знань в сфері авторського права та суміжних прав. Рішення про блокування веб-сторінки або веб-сайту, що порушують авторські і суміжні права, повинні прийматися більшістю членів комісії та мають бути обов'язковим для хостинг-провайдерів. Також необхідно створити відповідний технічний підрозділ, який займатиметься пошуком хостинг-провайдерів, на серверах яких розміщуються веб-сторінка або веб-сайт, що порушують авторські і суміжні права. Фахові спеціалісти можуть визначити адресу хостинг-провайдера за 10-15 хвилин. За такого підходу, реакція на заяву про порушення  прав може займати від 6 до 24 годин залежно від правильності її подання та злагодженості комунікації між таким підрозділом і хостинг-провайдерами. Вважаємо також, що в законі або підзаконному нормативному акті необхідно прописати чітку процедуру подання заяви про порушення авторських і суміжних прав в такий підрозділ, а також перелік усіх необхідних підтверджуючих документів, визначити порядок прийняття рішень комісією (експертами), процедуру комунікації між цим підрозділом і хостинг-провайдерами і відповідні строки.

Таким чином, приймати рішення щодо блокування веб-сторінок і веб-сайтів, що порушують авторське право і суміжні права, будуть експерти, які розуміють суть питання і розбираються в документах, що підтверджують права на ті чи інші об'єкти (контент). При цьому буде вирішене  питання «єдиного вікна» для подачі заяв і пошуку кінцевого провайдера, здатного закрити доступ до веб-сайту (веб-сторінки), або вплинути на припинення порушень прав заявника.

У частині використання програмного забезпечення та його легалізації в органах державної влади

Згідно з даними інвентаризації, наданими Мінекономрозвитку України[35], заходи з легалізації комп’ютерних програм в органах виконавчої влади сприяли поступовому зниженню рівня використання неліцензійного програмного забезпечення з 40 % у 2012 році до 33 % у 2013 році. Разом з тим, з метою здійснення контролю за станом дотримання законодавства з питань правової охорони комп’ютерних програм та визначення потреби у нових програмах на даний час Мінекономрозвитку відповідно до пункту 14 Порядку використання комп’ютерних програм в органах виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 10.09.2003 № 1433, проводить щорічну планову інвентаризацію комп’ютерних програм. 

S. : Водночас на даний момент інформація щодо стану перевірки відсутня.

Натомість за останні роки в Україні значно погіршилася ситуація з рівнем захисту авторських прав, спостерігається використання неліцензійного програмного забезпечення на підприємствах і в держструктурах. За статистикою, яка існує поза відомством, в останні  роки частка піратського програмного забезпечення в Україні коливається на рівні близько 85 %, що значно вище, ніж в середньому по світу – близько 40 %.

При цьому в Україні саме підгалузь національного програмного забезпечення є однією з небагатьох галузей, що не зазнала наслідків кризи. Вона щороку зростає на 30 – 40 %, Україна виходить на світову арегу як країна, в якій з низькими затратами створюється високоякісне програмне забезпечення і розвивається офшорне програмування.

Загалом більшість вітчизняних експертів та іноземних профільних організацій відзначають вкрай незадовільний процес боротьби з незаконним використанням програмного забезпечення органами державної влади. Більшість ініціатив з легалізації так і не дійшли до стадії виконання. І, незважаючи на певний прогрес у даному напрямку, ситуація із забезпеченням органів державної влади лишається загрозливою для національної безпеки.

Втім, варто відзначити, що вина за подібний стан лежить не тільки на представниках органів державної влади, а й на представниках правовласників, які тяжіють до суто комерційного підходу до процесу легалізації, а саме – зводять його до нетранспарентних переговорів про ціну компенсації. Це вже має наслідком негативне відношення громадян України до процесу легалізації програмного забезпечення, як до чергового процесу корупційного розподілу бюджетних коштів.

Шляхи удосконалення законодавства у сфері використання програмного забезпечення:

Для виправлення ситуації у даній сфері державі необхідно здійснити ряд послідовних кроків, серед яких можна виділити наступні:

(1)       Методологічно розділити переговори про виплату компенсацій за порушення органами державної влади прав власників програмного забезпечення та переговори про закупівлю програмного забезпечення на майбутнє.

(2)       Спільно з представниками власників програмного забезпечення розробити та узгодити методику визначення сум шкоди, завданої правовласникам органами державної влади через незаконне використання програмного забезпечення.

(3)       Визначити дійсні потреби органів державної влади у програмному забезпеченні. При цьому слід з’ясувати можливості використання вільного програмного забезпечення та програмного забезпечення з відкритим кодом для потреб органів державної влади. За результатами розробки слід підготувати орієнтовні тендерні умови, основним критерієм яких мають стати актуальність та прозорість.

(4)       Кроки (2) та (3) закріпити на рівні підзаконних нормативно-правових актів, в яких втілити загальнодержавну стратегію легалізації програмного забезпечення в органах державної влади.

(5)       Виключно на виконання нормативно-правового акту, складеного відповідно до п. (4), передбачити у бюджеті відповідне фінансування.

Крім того, на увагу заслуговує діяльність у галузі вільного програмного забезпечення, яка може бути альтернативним шляхом вирішення багатьох питань у частині попередження правопорушень щодо незаконного використання ПЗ.

Щодо удосконалення процедури видачі контрольних марок

Закон України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» прийнятий у 2000 році (нова редакція – у 2003 році). За час дії цього Закону на практиці виявилися проблемні питання, пов’язані з реалізацією його положень, що потребують законодавчого врегулювання. Поряд із швидким розвитком технічного процесу та вільним доступом до багатьох інформаційних ресурсів виникають сприятливі умови для недобросовісного використання чужих творів, неконтрольованого розповсюдження примірників, які містять об’єкти авторського права і суміжних прав.

Вагомим елементом боротьби із порушеннями законних прав та інтересів осіб, яким належать права на об’єкти авторського права та (або) суміжних прав, є запровадження більш дієвого механізму, який регулює процес розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, що може бути досягнуто шляхом внесення змін до діючого законодавства.

Також внесення змін до чинного Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» має під собою і політичний аспект. Так, відповідно до Звіту Міжнародного альянсу інтелектуальної власності 2012 року в рамках «Списку 301» щодо правової охорони та захисту авторського права в Україні рекомендовано переглянути відповідний Закон з метою запровадження більш прозорої процедури адміністрування голограмного маркування (разом з відповідними органами).

Тому було розроблено проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних», головною метою якого є створення додаткового та вагомого механізму боротьби із порушенням законних прав та інтересів осіб, яким належать права на об’єкти авторського права та (або) суміжних прав, що буде сприяти виконанню Україною своїх міжнародних зобов’язань, забезпеченню ефективного захисту прав інтелектуальної власності на національному та міжнародному рівнях. Запропоновані зміни дадуть змогу удосконалити процес видачі контрольних марок, дозволять власникам прав на об’єкти авторського права та суміжних прав самостійно здійснювати контроль за реалізацією норм закону в частині видачі контрольних марок.

Наразі проект Закону разом готується для внесення на розгляд Кабінету Міністрів України.

За даними Мінекономрозвитку державні інспектори з питань інтелектуальної власності протягом 2013 року активізували роботу по боротьбі з порушеннями законодавства суб'єктами господарювання, що в своїй діяльності використовують об'єкти авторського права і суміжних прав.

Було збільшено кількість та якість проведених перевірок у порівнянні з минулим роком (для порівння: у 2013 році проведено 665 переріврок, у 2012 році – 396 перевірок). За результатами проведених перевірок складено та направлено до суду 259 протоколів про адміністративні правопорушення (у 2012 році – складено 96 протоколів), вилучено більш ніж 94 500 примірників контрафактної продукції на загальну суму близько 2 149 000 грн (у 2012 році – вилучено близько 26 500 примірників контрафактної продукції).

Протягом І півріччя 2014 року державними інспекторами було проведено 191 перевірку (із них – 158 планових та 33 позапланові перевірки) суб'єктів господарювання, які в своїй діяльності використовували об'єкти права інтелектуальної власності. З них 139 перевірок проведено щодо законності використання програмного забезпечення (77,8 %). У 2014 році пріоритетним напрямком у проведенні перевірок власне інспекторами було здійснення перевірок суб’єктів господарювання, предметом яких була перевірка законності використання програмного забезпечення (майже 78%). Протягом І півріччя 2014 року за попередніми даними було попереджено правопорушень у сфері використання програмного забезпечення на суму близько 2 млн.грн. завдяки проведенню планових заходів державного нагляду (контролю). За результатами проведених у І півріччі 2014 року перевірок складено та направлено до суду 30 протоколів про адміністративні правопорушення, вилучено більш ніж 5 700 примірників контрафактної продукції на загальну суму близько 141 600 грн.

Крім того, взято участь у 31 спільній перевірці з органами прокуратури, МВС України та СБУ щодо дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності[36].

Водночас за даними Міністерства внутрішніх српав України аналіз криміногенної ситуації на споживчому ринку держави свідчить про те, що протиправна діяльність суб’єктів господарювання у сфері інтелектуальної власності набуває, як правило, наступних форм:

1. Незаконне ввезення на територію України або тиражування у підпільних цехах на території держави з подальшим розповсюдженням шляхом оптово-роздрібного продажу контрафактної аудіовізуальної продукції, програмного забезпечення та баз даних.

2. Незаконне розповсюдження об’єктів авторського права і суміжних прав  в мережі Інтернет.

3. Порушення авторських прав на ринку комп’ютерного програмного забезпечення (так зване комп’ютерне піратство) шляхом:

- незаконного відтворення та розповсюдження комп’ютерних програм на носіях інформації – дискетах, компакт-дисках;

- незаконної інсталяції програмного забезпечення на комп’ютерну техніку, яка в подальшому реалізується у торгівельній мережі;

- використання неліцензійного комп’ютерного програмного забезпечення при здійснені господарської діяльності – у бухгалтерському обліку, виробничій діяльності, при наданні комп’ютерних послуг населенню.

4. Незаконне публічне сповіщення (доведення до загального відома) об’єктів авторського права та суміжних прав.

5. Виробництво різного роду фальсифікованої продукції з незаконним використанням товарних знаків та фірмових найменувань відомих вітчизняних та зарубіжних виробників.

6. Порушення прав на об’єкти права промислової власності.

За порушення законодавства у сфері ІВ передбачено, зокрема, застосування заходів кримінальної відповідальності (статті 176, 177, 203-1, 229) та адміністративної відповідальності (статті 51-2, 164-9 КУпАП).

На даний час у Департаменті Державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС функціонує відділ захисту прав інтелектуальної власності, а в апаратах обласних підрозділів ДСБЕЗ відповідні відділи (відділення, сектори) на які покладено завдання попередження і викриття злочинів у сфері інтелектуальної власності. Крім того, у службі боротьби з кіберзлочинністю Міністерства функціонують підрозділи, завданням яких є протидія кримінальним проявам у сфері інтелектуальної власності, зокрема розповсюдженню піратського контенту в Інтернет мережі.

Серед виявлених протягом 2009-2014 років 4923 злочинів 2756 – за фактами порушення авторського права та суміжних прав, 1178 – за фактами незаконного обігу дисків для лазерних систем зчитування, 914 – за фактами незаконного використання товарних знаків, 75 – порушення прав промислової власності.

Тільки протягом восьми місяців 2014 року викрито 569 злочинів, пов’язаних з порушенням прав інтелектуальної власності, у тому числі 321 – безпосередньо за фактами порушення авторських та суміжних прав, 212 – за фактами незаконного використання знаків для товарів і послуг, 25 – за фактами незаконного обігу дисків для лазерних систем зчитування.

Разом із тим за даними Державної Судової адміністрації України починаючи з 2009 року по 2013 рік за вчинення злочинів у сфері інтелектуальної власності відносно 1369 осіб вироки (постанови) набрали законної сили (у 2009 році 389 осіб, 2010 – 314 осіб, 2011 – 268  осіб, 2012 – 262 особи, у 2013 році - 136 осіб).

При цьому аналіз результатів роботи органів внутрішніх справ свідчить про наявність ряду проблемних питань, які потребують вирішення на загальнодержавному рівні.

1. Диспозиції статей 176 «Порушення авторського права і суміжних прав», 177 «Порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію» та 229 «Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару» Кримінального кодексу України передбачають обов’язковість завдання правопорушниками матеріальної шкоди у значному розмірі.

Так, поріг, з якого настає кримінальна відповідальність за вказаними статтями станом на 1 січня цього року складає 12 тис. 180 гривень (І частина статей). У той же час, відповідно до розділу ХІХ «Прикінцеві положення» Податкового кодексу України, з 1 січня 2015 року податкова соціальна пільга в частині кваліфікації злочинів або адмінправопорушень буде складати не 50% розміру прожиткового мінімуму (як було протягом 2011-2014 років), а на його рівні (вдвічі більше від існуючого). Тобто із 1 січня 2015 року поріг, з якого настає кримінальна відповідальність, складатиме близько 25 тис. гривень (для І частини статей), що призведе до унеможливлення документування в рамках кримінальних проваджень більшості злочинів, вчинених у сфері інтелектуальної власності.

2. Також відповідно до статті 477 (Поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення) Кримінального процесуального кодексу України  зазначені статті відносяться до категорії статей приватного обвинувачення, що передбачає обов’язковість відповідної заяви правовласника з приводу завдання йому шкоди внаслідок протиправних дій. У той же час на практиці деякі виробники (їх юридичні представники) не підтримують ініціативу правоохоронців (навіть після виявлення порушень) звертатись із відповідною заявою про порушення їх прав, аргументуючи це ймовірним формуванням негативного іміджу, антирекламою продукції тощо.

3. Крім того, відсутність методики оцінки (обрахування) розміру матеріальної шкоди, завданої у результаті порушення прав на об’єкти права промислової власності або незаконного використання знаків для товарів і послуг унеможливлює застосування єдиного підходу слідчих, прокуратури та судів до кваліфікації даної категорії злочинів та призначення покарання за порушення законодавства у цій сфері.

   4. Вивчення ситуації, пов’язаної з розповсюдженням контрафактної продукції в мережі Інтернет, свідчить про те, що застосування до правопорушників лише санкцій Кримінального кодексу не дозволить оперативно впливати на появу численної кількості Інтернет-сайтів, що розповсюджують контрафактну продукцію. Найбільш ефективним є застосування заходів адміністративного впливу, а саме відключення сайтів, що розповсюджують контрафактну продукцію від доступу до мережі Інтернет. Але діюча нормативно-правова база, що регулює суспільні відносини у цій сфері не дозволяє МВС впливати на провайдерів Інтернет-послуг.

Шляхи удосконалення:

З метою ефективної протидії таким злочинним проявам Державна служба інтелектуальної власності України спільно з МВС, представництвом CLDP в Україні та громадськими організаціями розробляє пропозиції щодо внесення відповідних змін до законодавства України. У тому числі для розв’язання проблем із недопущення порушень прав ІВ доцільно:

1. Розробити проект Закону України «По внесення змін до податкового кодексу України» у частині прирівнення податкової соціальної пільги 50% розміру прожиткового мінімуму (як було протягом 2011-2014 років) в частині кваліфікації злочинів або адмінправопорушень.

2. Розробити методику оцінки (обрахування) розміру матеріальної шкоди, завданої в результаті порушення прав на об’єкти права промислової власності або незаконного використання знаків для товарів і послуг з метою застосування єдиного підходу слідчих, прокуратури та судів до кваліфікації даної категорії злочинів та призначення покарання за порушення законодавства у цій сфері.

3. Організовувати проведення семінарів, круглих столів, навчань за участю представників правоохоронних органів, правовласників, експертів з питань інтелектуальної власності з метою налагодження взаємодії та напрацювання методики протидії кримінальним проявам, пов’язаним з виготовленням та розповсюдженням фальсифікованої продукції з незаконним використанням знаків для товарів і послуг, а також тиражування та розповсюдження продукції  з порушенням авторського права і суміжних прав. 

4. Ужити заходів щодо створення необхідних умов контролю за інформаційними ресурсами в українському сегменті мережі Інтернет та реагування на розміщення інформації, поширення якої заборонено законодавством.

У напряму законодавчого регулювання сфери авторського права і суміжних прав з метою адаптації до законодавства ЄС

У ІI півріччі 2014 року було передбачено розробку проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав». Проект Закону має бути розроблений із метою законодавчого врегулювання низки питань, пов’язаних із охороною та захистом авторського права і суміжних прав, зокрема, приведення законодавства у сфері авторського права і суміжних прав до положень Цивільного кодексу України, та у відповідність до норм законодавства ЄС.

Наказом Мінекономрозвитку від 12.06.2014 р. № 681 «Про утворення робочих груп з питань захисту прав інтелектуальної власності» була утворена робоча група з питань захисту авторського права та суміжних прав, із представників суб’єктів авторського права і суміжних прав, організацій колективного управління та бізнесу. За результатами діяльності Робочої групи будуть запропоновані рекомендації до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав».

S: Разом із тим зазначені пропозиції не були обговорені серед усіх зацікавлених представників сфери ІВ, наукових кіл, широкої громадськості тощо. Напрацювання робочих груп у сфері реформування законодавства з питань авторського та суміжних прав не винесені допоки і на громадське обговорення у вільному режимі.

Натомість у зв’язку з досвідом захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет в європейських країнах доцільним є:

з метою усунення зловживань при захисті прав інтелектуальної власності у мережі Інтернет суттєвим є запровадження моделі, яка б передбачала:

- оцінку документів, що підтверджують права заявника щодо об’єктів авторського права і суміжних прав, або судовими або адміністративними органами;

- внесення перед застосуванням заходів з захисту прав грошової застави або надання гарантій банку щодо відшкодування шкоди при визначення дій заявника з блокування доступу до контенту неправомірними (відповідно до досвіду застосування запобіжних заходів та митного контролю в Україні та ЄС);

- застосування механізму запобіжних заходів судовими органами щодо блокування доступу до об’єктів авторського права і суміжних прав відносно яких є підозра вважати, що має місце порушення прав інтелектуальної власності;

- визначення переліку судів, на які має бути покладено розгляд справ щодо заходів з припинення порушень авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет, що має забезпечити відповідний ефективний рівень розгляду справ;

- створення належного електронного інструментарію, який може забезпечити належні умови для сплати винагороди за використання авторських прав тощо;

- створення пільгових умов для розвитку націнальної IT-індустрії, із розвитком власних майданчиків продажу продуктів, які вміщують ОПІВ.

Прийняття окремого Закону України «Про колективне управління правами на твори, виконання, фонограми, відеограми» як спеціального акту, що містить положення щодо цивільно-правових, адміністративно-правових відносин організацій колективного управління, а також механізми контролю за їх діяльністю.

Внесення змін до Кримінального кодексу України.

4.3. У сфері права промислової власності

Щодо запровадження заходів з освоєння у промисловості винаходів та інших об’єктів права інтелектуальної власності

Економічна криза в Україні, актуальність вирішення питань економії енергоресурсів та пошуку нових джерел енергопостачання обумовлює нагальність здійснення державою заходів щодо впровадження винаходів, інших об’єктів права інтелектуальної власності, спрямованих на вирішення проблем енергетики, оборони, технологічного розвитку.

Протягом років незалежності Україною не приділялась увага інноваційному розвитку, відсутні прийняті в країнах ЄС механізми комерціалізації (фінансові, податкові, кредитні) результатів досліджень та об’єктів права інтелектуальної власності.

Частка винаходів та корисних моделей, що використовується в Україні, є незначною.

Відсутні заходи щодо стимулювання винахідницької діяльності національних установ та організацій.

Частка іноземних заявників, що подавали заявки на отримання патентів на винаходи в Україні у 2013 році, становила 47%, що створює загрозу монополізації іноземними фірмами певних галузей високотехнологічного напрямку та обмеження можливостей національних виробників.

В Україні відсутня, широко розвинута в іноземних країнах, система підтримки іноземного патентування національних установ та організацій.

Замість здійснення заходів із стимулювання винахідницької активності, розвитку ринку інтелектуальної власності, наукоємної продукції Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1148 від 19 вересня 2007 р., за якою витрати підприємств на отримання та підтримання чинності патентів на винаходи, корисні моделі були збільшені до 35 разів. Пільги щодо сплати зборів для неприбуткових установ було внесено лише після відповідних звернень державних академій наук, вищих навчальних закладів.

Органами державної влади України не реалізовані рекомендації міжнародних організацій щодо розвитку інноваційної діяльності в Україні, а саме:

- рекомендації щодо розвитку науково-технічної, інноваційної політики та законодавства проекту ЄС «Вдосконалення стратегій, політики та регулювання інновацій в Україні»: «Інноваційна політика: європейський досвід і рекомендації для України. Том 3. Інновації в Україні: пропозиції до політичних заходів. - К.: Фенікс, 2011.- 74 с.; Інноваційна політика: європейський досвід і рекомендації для України. Том 2. Аналіз законодавства України у сфері досліджень, розробок та інноваційної діяльності та пропозиції щодо доповнень до законодавства. - К.: Фенікс, 2011.- 350 с.

- рекомендації «Огляду інноваційного розвитку в України», підготовленого Європейською економічною комісією ООН у 2013 р..

Щодо законодавчого забезпечення сфери промислової власності

Пріоритетним напрямком розвитку сфери інтелектуальної власності
в Україні на найближчу перспективу є також гармонізація законодавства в цій сфері, його адаптація до законодавства Європейського Союзу та положень Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом.

На виконання Концепції та Програми, з метою адаптації національного законодавства до законодавства Європейського Союзу ДСІВ було розроблено проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань інтелектуальної власності» (реєстраційний № 0903 від 12.12.2012). Проект Закону передбачає внесення змін до спеціальних законів України в сфері інтелектуальної власності, зокрема, «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем», «Про охорону прав на зазначення походження товарів». Законопроект розроблено з метою досягнення відповідності правової системи України в сфері інтелектуальної власності acquis communautaire.

У вказаному законопроекті, на погляд представників Державної служби, вдосконалено, зокрема, норму щодо можливості визнання патенту недійсним у разі патентування винаходу в іноземних державах без попереднього подання заявки до центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності, а саме обов’язковість попереднього подання заявки в Україні розповсюджено також на подання заявки відповідно до Договору про патентну кооперацію (РСТ). Наразі, за даними Мінекономрозвитку,  законопроект включений до порядку денного четвертої сесії Верховної Ради України сьомого скликання, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 лютого 2014 року № 739-VII (див. вище, п. 4.1 даних матеріалів).

Даний законопроект також містить окремі положення стосовно ознайомлення з відомостями про рішення Апеляційної палати Державної служби.

Наразі аналіз діяльності ДСІВ свідчить про відсутність прозорості та відкритості у її діяльності. Зокрема, не забезпечується вільний доступ до реєстрів, рішення Апеляційної палати не оприлюднюються всупереч вимогам чинних законів. Посилання на норми підзаконних актів, що суперечать нормам спеціальних законів у сфері інтелектуальної власності, є нікчемними.

Адже відповідно до законів України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»,  «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», «Про охорону прав на зазначення походження товарів» за результатами  розгляду  заперечення заявника проти рішення Державної служби інтелектуальної власності України (далі – Державна служба) за заявкою вказана Апеляційна палата приймає мотивоване рішення,  що затверджується наказом Державної служби та надсилається заявнику.

Згідно з вимогами пункту 48 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 р. № 1242, документ, що затверджується наказом, додається до наказу.

Відтак затверджене наказом Державної служби рішення Апеляційної палати є невід’ємним додатком до такого наказу.

Державна служба є одним з центральних органів виконавчої влади України. Повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади України визначає Закон України «Про центральні органи виконавчої влади». Згідно з статтею 2 цього Закону діяльність центральних органів виконавчої влади ґрунтується, серед іншого, на принципах відкритості та прозорості. Зокрема, за приписом частини четвертої статті 23 вказаного Закону накази центрального органу виконавчої влади підлягають обов’язковому оприлюдненню відповідно до Закону України  «Про доступ до публічної інформації».

Частинами першою і другою статті 15 Закону України  «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що розпорядники інформації зобов’язані оприлюднювати акти індивідуальної дії невідкладно, але не пізніше п’яти робочих днів з дня затвердження документа. У разі наявності у розпорядника інформації офіційного веб-сайту така інформація оприлюднюється на веб-сайті із зазначенням дати оприлюднення документа і дати оновлення інформації.

Отже, затверджені наказами Державної служби рішення Апеляційної палати за результатами розгляду заперечень заявників проти рішень цієї служби за заявками підлягають оприлюдненню на веб-порталі Державної служби не пізніше п’яти робочих днів з дня їх затвердження.

Крім того, аналіз правозастосування свідчить, що Державною службою не забезпечується своєчасне надання документів, що засвідчують визнання знаків добре відомими, що унеможливлює якісне правозастосування у процесі здійснення зовнішньоекономічних операцій із товарами, що містять відповідні об'єкти права інтелектуальної власності.

У процесі підготовки цього законопроекту до другого читання (при ВРУ попереднього скликання) Верховною Радою України було поставлено завдання привести законодавство у сфері інтелектуальної власності у відповідність до Цивільного кодексу України.

Із метою вивчення питання необхідності внесення змін до Книги четвертої цього Кодексу наказом ДСІВ від 13.04.2012 було створено робочу групу[37]. Наразі робота над змінами до Книги четвертої ЦК України перебуває на завершальному узгоджувальному етапі.

Удосконалення правового регулювання має здійснитися і щодо окремих об’єктів права інтелектуальної власності.

S. : Водночас на думку експертів, у частині, що стосується правової охорони винаходів, доцільно скористатися міжнародним досвідом і ввести до проекту Закону поняття винаходу, яке використовується в міжнародних угодах і чітко визначає патентоздатні винаходи.

На це наголошено і в п. 1 ст. 52 Європейської патентної конвенції – європейські патенти видаються на винаходи, які є новими, промислово придатними і заснованими на винахідницькій діяльності.  Стаття 27 Угоди ТРІПС визначає, що патенти видаються на будь-які винаходи незалежно від того, чи є вони продуктом або процесом в усіх галузях технології за умови, що вони є новими, мають винахідницький рівень і є промислово придатними. У  Модельному патентному законі, розробленому ВОІВ, теж не має формально-логічного визначення «винаходу», а наводяться лише критерії його патентоздатності.

Правова охорона корисних моделей. Об’єкти, які одержують правову охорону як корисна модель. Законом України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» передбачено дуже широкий перелік об’єктів, яким надається правова охорона як корисним моделям. У проекті Закону необхідно гармонізувати його із ч. 2 ст. 460 Цивільного Кодексу України. Крім того, в проекті Закону необхідно використати положення проекту Директиви ЄС № 599PC0309 про зближення правових режимів охорони винаходів корисною моделлю (далі – проект Директиви ЄС) щодо об’єктів, яким не надається правова охорона як корисним моделям, а також норми законодавства практично всіх країн світу, які надають правову охорону корисним моделям, шляхом введення необхідних вилучень із правової охорони. Такий перелік необхідно ввести до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі».

Об’єктами, які не можуть одержати правову охорону як корисна модель є:

- біологічні матеріали;

- хімічні або фармацевтичні речовини та способи їх отримання;

- методи хірургічного або терапевтичного лікування організму людей або тварин і методи діагностики, які застосовуються при лікуванні людей та тварин;

- організм людини на різних стадіях його формування та розвитку, а також просте відкриття одного з його елементів, у тому числі послідовностей або частин послідовностей гену;

- відкриття, наукові теорії та математичні методи; результати художнього конструювання; схеми, правила і методи виконання розумових операцій та ведення бізнесу; методи представлення інформації.

Не є придатними для набуття прав інтелектуальної власності корисні моделі, що суперечать суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі.

Інформаційний пошук за заявкою на корисну модель. Для дотримання прав третіх осіб і гарантування прав володільця патенту на корисну модель законами Німеччини, Данії, Чехії, Угорщини, а також ст. 16 проекту Директиви ЄС надається можливість проведення інформаційного пошуку за заявкою за клопотанням заявників або інших осіб. На підставі звіту про пошук можливо визначити відповідність корисної моделі умовам придатності для набуття прав. Наявність у володільця патенту на корисну модель звіту про пошук зміцнює його позиції при переговорах з інвесторами або щодо осіб, які намагаються порушити його права.

На думку експертів, у проекті Закону слід передбачити можливість будь-якій особі за умови сплати відповідного збору подавати до закладу експертизи клопотання про проведення інформаційного пошуку. При цьому, у разі порушення судового провадження щодо забезпечення прав, які надаються патентом на корисну модель, звіт про пошук повинен додаватись обов'язково. Звіт про пошук необхідно супроводжувати копіями всіх релевантних документів.

Продовження строку дії патенту на винахід, об'єктом якого є лікарський засіб, засіб захисту тварин, засіб захисту рослин. Продовження строку дії патенту на винахід, об'єктом якого є засіб, використання якого потребує дозволу компетентного органу передбачено ст. 220 «Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом і його державами-членами», яка гармонізована з Регламентом ЄС №469/2009 Європейського Парламенту і Ради від 6 травня 2009 р. щодо сертифікатів додаткової охорони для лікарських засобів (кодифікована версія), Регламентом ЄС №1610/96 Європейського Парламенту і Ради від 23 липня 1996 р. і Регламентом ЄC № 1901/2006 Європейського парламенту та Ради від 12 грудня 2006 р. про лікарські препарати для застосування в педіатрії.

На теперішній час продовження строку дії патенту на винахід, об'єктом якого є лікарський засіб, засіб захисту тварин, засіб захисту рослин, регламентується ч. 4 ст. 6 чинного Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» та Інструкцією про порядок продовження строку дії патенту на винахід, об'єктом якого є засіб, використання якого потребує дозволу компетентного органу, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 27 травня 2002 р. за № 453/6741.

Положення Закону та Порядок продовження строку дії патенту на винахід, об'єктом якого є засіб, використання якого потребує дозволу компетентного органу докорінно відрізняються від законодавства ЄС. Наприклад, Регламент базується на свідоцтві додаткової охорони на продукт, тобто на активний інгредієнт або комбінацію активних інгредієнтів лікарських засобів, якому надано дозвіл на розміщення на ринку. Натомість законодавство України – на продовженні дії патенту на винахід з певною формулою. Оскільки пункти формули можуть охоплювати більш ніж один активний інгредієнт або їх комбінацію, то обсяг охорони, що надається за українським законодавством, значно більший, ніж в ЄС.

В ЄС видача сертифікату додаткової охорони прив'язана до дати видачі дозволу на розміщення на ринку, тоді як в Україні –  до дати закінчення строку дії патенту, тощо. При цьому норма Регламенту дозволяє компаніям, які виготовляють генеричні лікарські засоби точно вирахувати, коли закінчується строк дії правової охорони оригінального (інноваційного) лікарського засобу. Зміни, запропоновані проектом Закону, не вирішують проблему гармонізації законодавства ЄС та України, тому потрібно як внести зміни до проекту Закону, так і розробити відповідний підзаконний акт, який дозволить вирішити одну з проблем забезпечення населення України більш дешевими лікарськими засобами.

Державною службою були підготовлені зміни до процедури набуття правової охорони промислових зразків[38].

Для вирішення проблемних питань в сфері охорони прав на промислові зразки у розробленому Державною службою законопроекті передбачені положення щодо: електронної публікації відомостей про заявки на промислові зразки; можливості подання будь-якою особою мотивованого заперечення проти видачі патенту протягом 2 місяців від дати публікації відомостей про заявку на підставі невідповідності заявленого промислового зразка умовам надання правової охорони[39], а також на підставі використання в заявленому промисловому зразку торговельної марки, право на яку належить іншій особі, або торговельної марки, визнаною добре відомою в Україні; розгляду заперечення закладом експертизи та відображення результатів розгляду у висновку експертизи за заявкою; права осіб подавати позови про відшкодування власником патенту на промисловий зразок збитків або стягнення з нього доходу, отриманого внаслідок недобросовісних дій такого власника, чи виплату компенсації, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

S. : Водночас у підписаній Угоді про асоціацію між Україною та Європейським Союзом і його державами-членами Підрозділ 4 «Промислові зразки» Глави 9 «Інтелектуальна власність» гармонізований з Директивою Європейського парламенту та Ради ЄС про правову охорону промислових зразків від 13 жовтня 1998 р. № 98/71/ЄС і Регламентом Ради Європейського Союзу про промисловий зразок Співтовариства від 12.12.2001 р. № 6/2002.

Однак запропонованою редакцією Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» положення законодавства ЄС і Угоди враховано лише частково. По-перше, це стосується об'єкта промислового зразка, умов надання правової охорони промисловим зразкам «новизні» і «своєрідності». Так, згідно з проектом Закону при визначенні того, чи є промисловий зразок своєрідним, не врахована ступінь свободи автора під час розроблення промислового зразка. По-друге, - регламентації правової охорони незареєстрованого промислового зразка. У проекті Закону відсутнє визначення незареєстрованого промислового зразка як це передбачено ч. 2 ст. 1 зазначеного Регламенту, не має положень, що стосуються відмінностей режиму правової охорони незареєстрованого промислового зразка від зареєстрованого, зокрема, щодо моменту виникнення прав на незареєстрований промисловий зразок, строку його охорони тощо.

Натепер проект Закону потребує доопрацювання відповідно до законодавства ЄС і підписаної Угоди.

Визнання прав інтелектуальної власності недійсними в адміністративному порядку.

Згідно з проектом Закону не змінились повноваження Апеляційної палати Установи, яка розглядає лише заперечення проти рішень Установи щодо реєстрації прав інтелектуальної власності (рішення за заявкою) і не розглядає справ щодо визнання прав інтелектуальної власності недійсними. Це суперечить загальноприйнятій практиці у країнах ЄС, відповідно до законодавства яких надається можливість визнання прав інтелектуальної власності недійсними в адміністративному порядку.

Щодо правового регулювання представництва у сфері інтелектуальної власності

Відносини, пов’язані з набуттям, реалізацією і припиненням права займатися діяльністю патентного повіреного в Україні, регулюються Положенням про представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1994 р. № 545, Положенням про Державний реєстр представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), затвердженим наказом Державного патентного відомства України від 30.08.1994 № 95, Порядком атестації представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), затвердженим наказом МОН України 25.07.2006 № 556 та Положенням про апеляційну комісію Державної служби інтелектуальної власності України, затвердженим наказом Державного патентного відомства України від 30.08.1994 № 95. Крім того, положення щодо діяльності представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених) містяться в законах України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та «Про охорону прав на зазначення походження товарів».

На сьогодні розроблено проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо врегулювання питання надання адміністративних послуг у сфері інтелектуальної власності», в якому закріплено порядок отримання свідоцтва представника у справах інтелектуальної власності та порядок сплати відповідного адміністративного збору. Законопроект знаходиться на стадії доопрацювання після отримання зауважень від зацікавлених сторін[40].

S.   Інститут представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених) був сформований в Україні ще на початку становлення патентної системи у 1992 році. Відповідно до Державного реєстру представників у справах інтелектуальної власності нині в нашій державі інтереси громадян у цій сфері представляють понад 400 патентних повірених. Їх правовий статус забезпечує Постанова Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених)” № 545 від 10 серпня 1994 р. зі змінами, внесеними пізніше постановами КМУ (у 1994, 1997, 2001, 2002 роках). Причому це Положення не поширюється на представників з питань інтелектуальної власності на сорти рослин, які здійснюють свою діяльність відповідно до Закону України "Про охорону прав на сорти рослин" (3116-12) та іншого Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2002р. N 1183 (1183-2002-п). 

    Фактично існує декілька нормативних документів, що регулюють їх діяльність. Як зазначено в Положенні “Державний департамент інтелектуальної власності не відповідає за зобов'язаннями патентних повірених.” Відповідно не здійснює він аналіз та нагляд за їх діяльністю. Моніторинг Державного реєстру представників у справах інтелектуальної власності не проводиться: він містить недостовірні відомості, дані не оновлюються, адреси багатьох патентних повірених не відповідають дійсності, у переліку знаходяться особи, які давно живуть за кордоном і постійно не проживають в Україні..  

  Сайт Всеукраїнської асоціації представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених) не підтримується. Про "авторитет" асоціації свідчить і те, що її членами є лише 140 патентних повірених із понад 400 зареєстрованих..  Не представлені вони і у складі колегії Державної служби інтелектуальної власності України.

  Всупереч державним інтересам, морально-етичним нормам, окремі патентні повірені відверто сприяють інтелектуальному рейдерству, здійсненню недобросовісних реєстрацій об'єктів промислової власності, кіберсквотингу, передачі прав та патентуванню перспективних винаходів за кордон. Адже клієнт платить.

   Відсутність чіткого юридичного статусу патентних повірених позбавляє можливості заявляти про їх права та обов’язки перед державою і суспільством. Постає необхідність розробки і прийняття в Україні спеціального закону, який врегульовував би правовий статус патентних повірених. Аналіз законів про патентних повірених Японії, Німеччини, Польщі, Угорщини, Чехії, Словаччини, Росії показав, що їх ключовими положеннями є: законодавче закріплення статусу Палати патентних повірених; нагляд патентного відомства за діяльністю Палати патентних повірених; запровадження обов’язкового страхування їх цивільної відповідальності; встановлення обов’язку щодо збереження комерційної таємниці; врегулювання етичних норм їх діяльності.

Щодо секретних винаходів та документів з грифом «Для службового користування»

Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» передбачає видачу лише патентів на винаходи (корисні моделі) та патентів
на секретні винаходи (секретні корисні моделі). Відповідно, інформація, що міститься у винаході (корисній моделі), може бути за режимом доступу до неї або відкритою, або таємною. Законом не передбачено видання патентів з грифом «Для службового користування».

Законодавством України не передбачено також окремого порядку зняття грифу «Для службового користування» для описів винаходів, на які видані авторські свідоцтва СРСР. Загальний порядок зняття грифу «Для службового користування» встановлюється Інструкцією про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави, що затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 27 листопада 1998 р. № 1893 (далі – Інструкція).

Згідно з пунктом 5 Інструкції тиражовані документи, видані з грифом «Для службового користування» до 1991 року можуть розглядатися як відкриті документи за наявності письмової згоди організацій, що їх підготували, або правонаступників цих організацій. Тиражовані документи, що вийшли в світ у 1991 році та пізніше з грифом «Для службового користування» розглядаються як матеріали, що містять відомості обмеженого поширення з грифом «Для службового користування».

S. : Правова охорона секретних винаходів. Об’єкти засекречування. Проектом Закону України, а також чинним Законом України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» передбачено засекречувати відомості стосовно двох об’єктів – винаходу і корисної моделі. За законодавством держав-членів ЄС, а також промислово розвинених країн таким об’єктом є тільки винахід.

На думку експертів, Україні доцільно запозичити цей досвід. Адже навряд чи державі потрібно засекречувати відомості про корисну модель, стосовно якої не проведена кваліфікаційна експертиза на відповідність умовам патентоздатності (новизні, винахідницькому рівню, промисловій придатності). Однак на стадії проведення попередньої експертизи заявок на корисні моделі необхідно передбачити можливість засекречування відомостей, що містяться у заявці на корисну модель. При цьому заявникові надсилається повідомлення про наявність у заявці таких відомостей і пропонується на його вибір відкликати заявку або перетворити її у заявку на винахід. До одержання відповіді від заявника розгляд заявки призупиняється.

Виплата компенсації. Згідно до законодавства США, право на компенсацію за збитки, що виникли у заявників внаслідок видання наказу про збереження винаходу в таємниці і/або за використання урядом винаходу формулюється у § 183 Розділу 35 «Патенти» Зводу законів США. «Заявник, його спадкоємці, правонаступники або законні представники, видачу патенту яким призупинено, починаючи від дня, коли заявника поінформовано про засекречування винаходу, і до закінчення 6 років після видачі патенту на відповідний винахід, мають право звернутися до глави міністерства або органу, які були ініціаторами видання наказу, з вимогою про сплату компенсації за збитки, що виникли внаслідок видання наказу про збереження винаходу в таємниці, і/або за його використання урядом. Право на компенсацію за використання виникає від дати першого використання винаходу урядом».

Такий підхід може бути корисним для України, внаслідок чого положення, яке регламентує компенсацію заявнику за збереження винаходу в таємниці і/або за використання урядом такого винаходу доцільно включити безпосередньо до проекту Закону. Такий порядок виплати компенсацій буде заохочувати заявників розкривати державі суть своїх винаходів а не зберігати її в таємниці для комерційного використання.

Строк дії патенту за заявкою, що містить відомості, які віднесено до державної таємниці. Доцільним є законодавче закріплення положення, за яким строк дії патенту на такий винахід продовжується. При цьому можливо передбачити максимальний строк продовження дії патенту, наприклад, не більше ніж на 5 або 10 років.

Щодо постанови Кабінету Міністрів України № 1148 «Про внесення змін до Порядку сплати зборів за дії, пов’язані з охороною прав на об’єкти інтелектуальної власності»

З метою прискорення процесу вступу України до Світової організації торгівлі у 2007 році була прийнята постанова Кабінету Міністрів України № 1148 «Про внесення змін до Порядку сплати зборів за дії, пов’язані з охороною прав на об’єкти інтелектуальної власності». У зв’язку з цим, на забезпечення виконання вимог статей 3 та 4 (національний режим та режим найбільшого сприяння) Угоди ТРІПС, що є однією з угод Світової організації торгівлі та є обов'язковою до виконання, цією постановою була введена єдина шкала зборів.

Відповідно до Постанови заявники та власники охоронних документів на винаходи, корисні моделі, промислові зразки та топографії інтегральних мікросхем, які є винахідниками (авторами), користуються пільгами зі сплати зборів. Ці категорії платників сплачують лише 5% від встановленого розміру збору, а у разі коли заявником чи власником патенту на винахід (корисну модель) є неприбуткові установи та організації, збори сплачуються у розмірі 10% від загального тарифу. Так, вартість стандартної процедури отримання патенту на винахід для фізичної особи, яка є винахідником (автором), складає близько 200 грн., а для неприбуткової установи – 400 грн. Отримання патенту на корисну модель коштуватиме для фізичної особи 50 грн., а для неприбуткової організації – 100 грн. На погляд ДСІВ, вартість отримання правової охорони для винахідників і неприбуткових організацій є досить помірною.

S. : Водночас, на думку представників наукових кіл, збільшення діючих ставок зборів за патентування винаходів та корисних моделей (які відповідно збільшені до 35 разів), негативно позначилося на результативності винахідницької діяльності та призвело до зменшення кількості поданих заявок на винаходи (див. табл. 5 на стор. 63). 

Щодо Державної патентної бібліотеки

Відповідно до Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу», на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2002 р. № 1215, Указів Президента України від 27 квітня 2001 р. № 285 «Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні» та від 22 березня 2000 р. № 490 «Про невідкладні заходи щодо розвитку бібліотек  України», підпункту «е» пункту  2 статті  2 Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 6 квітня 2006 року «Про стан науково-технологічної сфери та заходи щодо забезпечення інноваційного розвитку України» від 11 липня 2006 р. № 606 для створення та функціонування ДПБ мало бути виділене цільове бюджетне фінансування, починаючи з 2003 року, обсяги якого, необхідні на початковому етапі, були визначені та подані в установленому порядку.

У 2008 році Державним департаментом інтелектуальної власності було прийнято рішення про створення цифрової патентної бібліотеки (ЦПБ). Протягом 2010 - 2011 років була розроблена Концепція створення в Україні ЦПБ. При цьому враховувалося, що шляхи розвитку інформаційного суспільства, яке ґрунтується на знаннях і у якому однією з важливих складових є цифрові бібліотеки. Перша стадія ЦПБ була передана в експлуатацію з 20 жовтня 2011 року.

Протягом 2013 року – І півріччя 2014 року продовжувала функціонувати дослідна експлуатація ЦПБ, яка надає користувачам можливість здійснювати оперативний доступ до патентно-інформаційних ресурсів та інших джерел для одержання інформації, необхідної для набуття, охорони та захисту прав на об’єкти промислової власності. Особливістю ЦПБ є реалізація механізмів наскрізного пошуку (пошуку за всіма фондами), повнотекстового пошуку з використанням української морфології та каталогізація інформаційного вмісту на основі Міжнародної патентної класифікації. Також у процесі дослідної експлуатації був розроблений та інтегрований у ЦПБ модуль збору статистичних даних, що відображають різні аспекти використання її інформаційних ресурсів.

До розгляду питань стосовно удосконалення ЦПБ залучалися й зарубіжні фахівці. Зокрема, у 2014 році була проведена серія робочих зустрічей з представниками Іспанського відомства з патентів та торговельних марок у рамках Проекту TWINNING, на яких розглядались питання одного з компонентів цього проекту – удосконалення ЦПБ.

Станом на червень 2014 р. послугами ЦПБ скористалися близько
30 тис. користувачів.

Щодо баз даних, відомостей про заявки  та реєстрів об’єктів інтелектуальної власності

Загальносвітовою практикою є рух до відкритості основних реєстрів. Так, відкритими для отримання інформації громадянами стали реєстри юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, реєстр судових рішень, ведеться робота по забезпеченню відкритості реєстру прав власності на нерухоме майно. Це пояснюється тим, що тільки відкритість реєстрів здатна забезпечити належний рівень захисту прав власності, як публічних правовідносин. Адже, коли інформація про власника втаємничена, неможливими до застосування стає значна частина суспільних механізмів захисту.

Інтелектуальна власність довгий час, незважаючи на своє значення для економіки України, лишається осторонь цього процесу. Це зумовлює відсутність прогресу у захисті об’єктів інтелектуальної власності. Для актуалізації вітчизняного законодавства у сфері інтелектуальної власності державі слід взяти курс на створення єдиного та відкритого реєстру об’єктів інтелектуальної власності. Першочерговими кроками у цьому може стати відкриття існуючих реєстрів об’єктів інтелектуальної власності та створення робочих груп по їх об’єднанню, синхронізації та вдосконаленню.

Шляхом розв’язання проблеми вільного доступу до інформації, даних, що стосуються результатів творчої діяльності та ОПІВ, мають стати:

- забезпечення вільного та безоплатного доступу до відомостей про заявки щодо корисних моделей, промислових зразків, знаків для товарів і послуг, топографій інтегральних схем, зазначень походжень товарів;

-   закладення основ для функціонування відкритих реєстрів об’єктів інтелектуальної власності, аналогічно до реєстрів майнових прав;

- забезпечення можливості вільного і безоплатного пошуку користувачами відомостей державних реєстрів щодо прав інтелектуальної власності.

 Щодо експертизи заявок на об’єкти промислової власності

Уповноваженим закладом, що проводить експертизу заявок на  об’єкти промислової власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, топографії інтегральних мікросхем, зазначення походження товарів), яка має статус науково-технічної експертизи, визначено ДП «Український інститут промислової власності». Дане підприємство забезпечує проведення експертиз як за національними заявками, так і за заявками, поданими за міжнародними процедурами (Мадридською системою та згідно Договору про патенту кооперацію) і виконує функції з приймання та реєстрації міжнародних заявок в Україні та подання національних заявок на патентування відповідно до міжнародної процедури.

Протягом 2013 року – І півріччя 2014 року забезпечено виконання робіт щодо поповнення Патентно-інформаційної бази експертизи (ПІБ) національною та зарубіжною патентною документацією, яке здійснюється переважно в рамках міжнародного співробітництва. Для забезпечення патентно-пошукових робіт при проведенні кваліфікаційної експертизи заявок на винаходи тривало виконання комплексу робіт, спрямованих на забезпечення доступу фахівців до 10 зарубіжних комерційних БД та інформаційних продуктів[41]. Експертами закладу експертизи використовується колекція ПІБ, зарубіжні комерційні бази даних та інформаційні продукти в комплексі з безоплатними базами даних, доступ до яких надається на веб-сайтах провідних патентних відомств.

Наразі строк розгляду заявок на винаходи становить 17 – 19 місяців[42]. Дотримання таких строків при збереженні високої якості пошуків та експертизи зумовлено постійним навчанням експертів на рівні галузевих відділів, зокрема, з питань особливостей використання сучасних та захищених пошукових систем (наприклад, EPOQUENet) та практик проведення пошуків та експертиз провідних патентних відомств світу (ЄПВ, USPTO та інш.) для оптимізації та вироблення найкращих стратегій пошуку, а також високим рівнем автоматизації процесів експертизи.

Комплекс робіт із забезпечення доступу фахівців до зарубіжних комерційних баз даних, які містять мінімум документації РСТ (патентну документацію та непатентну літературу), у 2014 році набув особливого значення в контексті присвоєння 26.09.2013 р. ДСІВ статусів Міжнародного пошукового органу (МПО) та Органу міжнародної попередньої експертизи (ОМПЕ) відповідно до Договору про патентну кооперацію та підписання Угоди між Державною службою та Міжнародним бюро ВОІВ про виконання відповідних  функцій[43].

У жовтні 2012 року заклад експертизи отримав сертифікат ISO 9001:2008., який є базовою вимогою для відомств, що мають статуси МПО та ОМПЕ. У вересні цього року було проведено другий наглядовий аудит щодо відповідності системи менеджменту якості закладу експертизи вимогам цього стандарту.

S. : Водночас існує ряд проблем, пов’язаних із проведенням науково-технічної експертизи та іншими питаннями, що виникають у сфері набуття правової охорони об’єктами права ІВ.

Так, на поточний момент не визначено долю заявників та власників охоронних документів із АРК.

Так,  згідно поданої статистики наявною є наступна ситуація (таблиці 3, 4, 5)

Таблиця 3

Кількість заявок, поданих за  січень-вересень 2014 року

Таблиця 4

Кількість чинних патентів станом на 30.09.2014

(власники – суб’єкти АР Крим)

Таблиця 5

Кількість патентів, які втратили чинність через несплату зборів

за 2010 – 2014рр.

До комітетських слухань також підготовлено окрему Статистичну довідку про діяльність підприємств ДК «Укроборонпром» у сфері охорони промислової власності в АР Крим.

Має бути істотно підвищена якість експертизи об’єктів промислової власності, особливо у частині винаходів.

Не має допускатися дискримінація заявників. Адже на сьогодні згідно ситуації, що склалася в Україні, певним зацікавленим особам надається бенефіції у частині набуття правової охорони на об’єкти права інтелектуальної власності. Відтак, наявним є факт постійного порушення спеціальних законів у сфері інтелектуальної власності, що не забезпечує надання рівних умов усім заявникам. Відповідно, має бути припинена прискорена процедура розгляду заявок.

Разом із тим уряд має сприяти у своїй діяльності дотриманню гарантій фінансового забезпечення організації та проведення науково-технічної експертизи об’єктів інтелектуальної власності в межах, передбачених спеціальним законодавством у сфері інтелектуальної власності. 

   У січні 2014 року розпочалась дія  пілотної програми Глобальне прискорене патентне діловодство (GPPH). У програмі беруть участь 13 відомств з інтелектуальної власності: Австралії (IP Australia), Канади (CIPO), Данії (DKPTO), Фінляндії (NBPR), Японії (JPO), Кореї (KIPO), Норвегії (NIPO), Португалії (INPI), Росії (ROSPATENT), Іспанії (SPTO), Великобританії (UKIPO), США (USPTO) і Північний патентний інститут (NPI).  Пілотна програма GPPH дозволить заявнику клопотати про прискорену експертизу в будь-якому з відомств, які увійшли в цю програму, якщо пункти формули відповідної заявки на винахід були визнані патентоспроможними будь-яким іншим відомством, яке також бере участь у цій програмі. Пілотна програма GPPH буде використовувати єдині вимоги, що дозволить спростити і поліпшити існуючу програму PPH таким чином, щоб вона була більш доступною для користувачів.

 Зарубіжний досвід (США, Китай, Великобританія, Корея, Японія) прискореної експертизи заявок на зелені технології повинен бути використаний і в Україні. Для цього існують відповідні законодавчі підстави. Так, cтаттею 6 нової редакції Закону  України "  Про пріоритетні напрями інноваційної діяльності в Україні", зокрема, передбачено:

 "Для реалізації середньострокових пріоритетних напрямів державою запроваджуються заходи щодо:  1) розвитку інноваційної інфраструктури (інноваційних центрів, технологічних парків, наукових парків, технополісів, інноваційних бізнес-інкубаторів, центрів трансферу технологій, інноваційних кластерів, венчурних фондів тощо);

2) першочергового розгляду заявок на винаходи, що відповідають середньостроковим пріоритетним напрямам загальнодержавного рівня."

Проте  Державною службою інтелектуальної власності України в цьому плані поки що нічого не зроблено.

5. ІМПЛЕМЕНТАЦІЯ ПОЛОЖЕНЬ УГОДИ ПРО АСОЦІАЦІЮ УКРАЇНИ З ЄС У СФЕРІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Приведення законодавства України у сфері охорони інтелектуальної власності у відповідність до положень Угоди про асоціацію між Україною та ЄС

Ратифікація Верховною Радою України 16 вересня 2014 року законом № 1678-VII Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством, з іншої сторони, призвело до введення до законодавства України значного обсягу норм щодо охорони прав інтелектуальної власності, визначених Главою 9 «Інтелектуальна власність» та іншими розділами Угоди.

Вказане потребує підготовки змін до законодавства України. Зазначимо, що в багатьох випадках положення законодавства ЄС уточнені рішеннями Суду ЄС. Вказане визначає необхідність врахування при розробці змін до законодавства відповідних судових рішень, а також практики імплементації актів ЄС у законодавство держав-членів.

Слад констатувати також, що у порушення Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС в Україні законодавство щодо охорони інтелектуальної власності не було приведено у відповідність до законодавства ЄС до 1 березня 2003 р., як це вимагалося Угодою.

Так, статтею 50 УПС визначалося «Дотримуючись положень цієї статті, а також додатка III, Україна продовжить удосконалювати захист прав на інтелектуальну власність для того, щоб до кінця п’ятого року після набуття чинності Угодою, забезпечити рівень захисту, аналогічний до існуючого в Спільноті, включаючи ефективні засоби забезпечення дотримання таких прав».

Незважаючи на неодноразові рішення Верховної Ради України, Комітету Верховної Ради України з питань науки і освіти, Кабінету Міністрів України щодо розробки та подання законопроектів проект закону стосовно приведення законодавства України у сфері охорони авторського права і суміжних прав у відповідність до законодавства ЄС до цього часу Кабінетом Міністрів України не внесено на розгляд Верховної Ради України. Відповідні зміни до законодавства щодо об’єктів промислової власності (проект № 7205 від 04.10.2010 р.) не прийняті Верховною Радою України.

Натомість навіть до зазначеного проекту закону фахівцями у сфері інтелектуальної власності було висловлено певні зауваження, що стосуються суті правового регулювання обєктів права промислової власності.

Разом із тим норми інтелектуальної власності мають сприяти ефективнішому руху у процесі визнання України в Європейському Союзі. Адже інтелектуальна власність ініціювалася у липні 2008 року Європейською комісією в якості предмету громадських дискусій як п’ята свобода (поряд з вільним рухом людей, послуг, капіталу та товарів).

Значення інтелектуальної власності для економічного розвитку та інноваційного зростання розуміється європейською спільнотою. Зазначене реалізується в європейських політиках, що провадяться як у сфері інтелектуальної власності, так і інноваційної діяльності, та на користь чого слугують численні директиви, регламенти, тощо.  В якості документів, що закладають базові принципи європейської політики у сфері використання інтелектуальної власності як складової інноваційного розвитку європейського співтовариства, можуть розглядатися, зокрема:

(і) Повідомлення Європейської комісії «Європа 2020». Стратегія розумного, сталого та всеосяжного зростання» від 03.03.2010 р.;

(і) Повідомлення Комісії для Європейського парламенту, Ради ЄС, Європейського економічного і соціального комітету та Комітету регіонів «Європа 2020» - як провідна ініціатива щодо утворення Інноваційного Союзу від 06.10.2010 р.

(і) Повідомлення Комісії для Європейського парламенту, Ради ЄС, Європейського економічного і соціального комітету та Комітету регіонів «Перегляд інноваційної політики Співтовариства у світі, що постійно змінюється» від 02.09.2009 р.

(і) Повідомлення Комісії для Європейського парламенту, Ради ЄС, Європейського економічного і соціального комітету та Комітету регіонів «Стратегія у галузі прав промислової власності для Європи» від 16.07.2008 р.

(і) Повідомлення Комісії для Європейського парламенту, Ради ЄС, Європейського економічного і соціального комітету та Комітету регіонів «На шляху до створення кластерів світового класу в Європейському Союзі: реалізація розширеної інноваційної стратегії» від 15.011.2008 р., тощо. 

Аналіз положень Угоди про Асоціацію України з ЄС:

Виконання завдань з імплементації до норм ЄС здійснювався в рамках Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, затвердженої Законом України від 18 березня 2004 року № 1629-IV. Верховна Рада України прийняла Закон України від 14 січня 2009 року № 852-VI «Про внесення зміни до Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу», яким було передбачено пролонгацію першого етапу Програми до завершення дії Угоди про партнерство та співробітництво, тобто до початку дії Угоди про асоціацію між Україною та ЄС.

На сьогодні положення законодавства у сфері інтелектуальної власності переважно відповідають acquis communautaire. Водночас за кожним з напрямів правового регулювання об’єктів інтелектуальної власності існує ряд положень acquis communautaire, що не враховані в законодавстві України[44].

Угода про асоціацію передбачає значно ширші та більш конкретні зобов’язання для України щодо наближення національного законодавства до законодавства ЄС. Із набранням чинності Угодою у запропонованій редакції, на Україну як сторону цієї Угоди, було покладено зобов’язання щодо виконання її вимог.

Відповідно, такі норми мають бути імплементовані в національне законодавство України. Такий підхід не просто забезпечить відповідність національного законодавства європейським правовим стандартам у сфері інтелектуальної власності, але й суттєво підвищить якість правового регулювання та правозастосування у цій сфері в Україні, забезпечить належний рівень правової охорони та захисту прав інтелектуальної власності, з урахуванням правових механізмів, що застосовуються нині юрисдикціями провідних європейських країн та відповідають у цілому міжнародним стандартам у сфері інтелектуальної власності.

Наприклад, виконання вимог Угоди у частині авторського права і суміжних прав потребує, перш за все:

1) гармонізації норм національного законодавства у сфері авторського права і суміжних прав до законодавства ЄС. Це стосується приведення норм Цивільного кодексу, Закону України «Про авторське право і суміжні права» до положень відповідних Директив ЄС у сфері авторського права і суміжних прав;

2) посилення захисту авторського права і суміжних прав, у тому числі в мережі Інтернет на рівні захисту, що надається в Європейських країнах.

При цьому слід відзначити, що згідно до статей 54 та 158 Угоди невід’ємною її частиною є Угода ТБТ СОТ, в якій також приділяється увага правам інтелектуальної власності (Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, що міститься в Додатку 1С до Угоди ТРІПС. Окрім цього, ст. 161 Угоди фіксує обов’язок Сторін дотримуватися: «а) Статей 1-22 Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (1961 року); b) Статей 1-18 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів (1886 року, з останніми змінами у 1979 року); c) Статей 1-14 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності (далі – ВОІВ) про авторське право – (1996 року); та d) Статей 1-23 Договору ВОІВ про виконання і фонограми (1996 року)». Всі вище вказані міжнародно-правові акти Україна підписала і вони були ратифіковані. Закон України «Про авторське право і суміжні права» в редакції Закону № 2627-III від 11.07.2001 р. відтворив основні положення, підходи та принципи Бернської конвенції.

Аналогічні підходи мають бути застосовані і щодо інших об’єктів інтелектуальної власності, що підпадають під правове регулювання.

У рамках реалізації завдань з імплементації норм європейського законодавства до законодавства України у сфері інтелектуальної власності Державною службою інтелектуальної власності України передбачено наступний

План заходів виконання Угоди про асоціацію України з ЄС:

Слід констатувати, що у цілому норми, закладені в Угоді, є прогресивними у галузі інтелектуальної власності, й сприятимуть економічному розвиткові України. Введення норм, закріплених в Угоді, сприятиме економічному зростанню держави.

Разом із тим, з метою дотримання національних інтересів України, забезпечення соціальних прав громадян та захисту економічної безпеки, а також виходячи з положень ряду європейських директив та актів міжнародного законодавства у сфері інтелектуальної власності, вважаємо, що деякі положення Угоди потребують опрацювання у процесі імплементації.

1. Підрозділ 1. «Авторське право та суміжні права»

На сьогодні законодавство України у сфері авторського права і суміжних прав враховує більшість положень, що передбачені в Угоді. Разом із тим, низка положень, що містяться в Угоди, відсутня в національному законодавстві.

Зокрема, це стосується:

1) режим вичерпання прав інтелектуальної власності

Стаття 160: Сторони вільні щодо встановлення власного режиму вичерпання прав інтелектуальної власності, з урахуванням положень Угоди ТРІПС.

2) підходи щодо розуміння строків чинності авторського права і суміжних прав.

У статті 162 «Строк чинності авторського права» Угоди закріплено підходи, що неоднозначно можуть сприйматися виходячи з міжнародних стандартів та національного законодавства: з однієї сторони – деякі відтворені в ній положення співпадають з підходами міжнародно-правових актів у сфері авторського права та ст. 28 Закону України «Про авторське право і суміжні права», а з іншої – встановлюють нові правила.

У статті 162(1) Угоди зазначено, що «Права автора літературного або художнього твору у розумінні статті 2 Бернської конвенції є чинними протягом життя автора і 70 років після його смерті, незалежно від того, коли твір правомірно був оприлюднений». Згідно з статтею 28(1, 2) Закону України «Про авторське право і суміжні права» авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення і починає діяти від дня створення твору. Авторське право діє протягом усього життя автора і 70 років після його смерті, крім випадків оприлюднення анонімних творів, творів під псевдонімом і творів, створених у співавторстві.

У статті 162(2) Угоди вказано, що «у випадку, якщо твір створено у співавторстві, строк, що згадується у пункті 1 цієї статті обчислюється з дати смерті автора, який помер останнім». Дане положення також за своїм змістом збігається із статтею 28(4) Закону України «Про авторське право і суміжні права»: «Авторське право на твори, створені у співавторстві, діє протягом життя співавторів і 70 років після смерті останнього співавтора».

У статті 162(3) Угоди зазначено, що «У випадку анонімних творів або творів, підписаних псевдонімом, строк охорони становить 70 років з твору дати, коли твір був правомірно оприлюднений. Проте, якщо вибраний автором псевдонім не залишає сумнівів щодо його особистості, або якщо автор розкриває свою особу протягом строку, згаданого у першому реченні, застосовується строк охорони, встановлений у пункті 1 цієї статті». Основи правової охорони анонімних творів та творів під псевдонімом були закладені Бернською конвенцією про охорону літературних і художніх творів та Угодою TРІПС. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів встановила, що строк дії правової охорони творів, оприлюднених анонімно або під псевдонімом, закінчується через 50 років після того, як твір був правомірно опублікований  - стаття 7(3). Але, якщо прийнятий автором псевдонім не залишає сумніву у його особистості, строком дії правової охорони такого твору є строк, передбачений для звичайних творів. Якщо автор твору, що опублікований анонімно або під псевдонімом, розкриє свою особистість впродовж зазначеного строку, то застосовується строк дії правової охорони для звичайних творів. Згідно з Угодою TРІПС у тих випадках, коли строк дії правової охорони твору визначається на іншій підставі, ніж життя фізичної особи, він складає не менше 50 років після закінчення календарного року, в якому за згодою автора твір був опублікований, або, за відсутності такого дозволеного опублікування, впродовж 50 років з часу створення такого твору, тобто – 50 років після закінчення календарного року, в якому цей твір був створений  - стаття 12.

 Стаття 28 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлює двохступеневий критерій для строків дії правової охорони оприлюднених анонімних творів та творів, оприлюднених під псевдонімом, який повністю відповідає нормам міжнародно-правових актів, крім загального строку правової охорони авторського права. По-перше, строк дії правової охорони оприлюдненого анонімно або під псевдонімом твору становить 70 років з моменту першого правомірного оприлюднення цього твору. По-друге, якщо взятий автором псевдонім не викликає сумніву щодо особи автора або якщо авторство твору, оприлюдненого анонімно або під псевдонімом, розкривається не пізніше ніж через 70 років після оприлюднення твору, застосовується строк дії правової охорони твору, передбачений для звичайних творів (протягом усього життя автора та 70 років після його смерті). За відсутності обов‘язкового вчинення формальних дій для виникнення авторського права на твір, тобто необов‘язковості реєстрації авторського права на нього, виникають складнощі щодо встановлення моменту створення твору і автору важко доказати цей момент, а також чи створений цей твір анонімно, чи під псевдонімом.

Таким чином, міжнародні і національні норми щодо авторського права на твори надають оприлюдненим творам, що створені анонімно або під псевдонімом, менший строк дії правової охорони, аніж творам, створеним під дійсним ім‘ям автора. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів містить норму, згідно з якою «країни союзу не зобов‘язані забезпечувати правову охорону творів, оприлюднених анонімно або під псевдонімом, відносно яких є всі підстави вважати, що з часу смерті їх автора пройшло 50 років»  -  стаття 7(4).

Відповідно, можна зробити висновок, що стаття 162(3) Угоди співпадає саме із положеннями статті 28(3) Закону України «Про авторське право і суміжні права», а не із міжнародно-правовими актами у сфері авторського права.

У статті 162(4) Угоди закріплюється, що «Якщо твір публікується томами, частинами, окремими випусками, виданнями або серіями і строк охорони починається з дати, коли твір був правомірно доведений до загального відома, то строк охорони починається для кожної частини окремо». Зазначене положення також збігається із відповідною вказівкою Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме: «У разі, коли весь твір публікується (оприлюднюється) не водночас, а послідовно у часі томами, частинами, випусками, серіями тощо, строк дії авторського права визначається окремо для кожної опублікованої (оприлюдненої) частини твору»  -  стаття 28(5).

Стаття 162(5) Угоди закріплює новелу в обчисленні строків правової охорони авторського права: «У випадку творів, для яких строк охорони не обчислюється з дати смерті автора або авторів і які не були правомірно оприлюднені протягом 70 років з дати їх створення, охорона припиняється». Зазначене положення суперечить статті 28(6) Закону України «Про авторське право і суміжні права»: «авторське право на твори посмертно реабілітованих авторів діє протягом 70 років після їх реабілітації»; ст. 28(8) Закону України «Про авторське право і суміжні права»: «Будь-яка особа, яка після закінчення строку охорони авторського права по відношенню до неоприлюдненого твору вперше його оприлюднює, користується захистом, що є рівноцінним захисту майнових прав автора. Строк охорони цих прав становить 25 років від часу, коли твір був вперше оприлюднений», а також ст. 28(7) Закону України «Про авторське право і суміжні права»:   «авторське право на твір, вперше опублікований протягом 30 років після смерті автора, діє протягом 70 років від дати його правомірного опублікування».

Таким чином, положення статті 162(5) Угоди погіршують правове становище суб‘єктів авторського права порівняно із тим, яке вони мають зараз в Україні.

Стаття 163 Угоди «Строк охорони авторського права на кінематографічні або аудіовізуальні твори» у положенні щодо строків правової охорони відповідає загальним критеріям статті 28 Закону України «Про авторське право і суміжні права». В той же час, привертає увагу, що в Угоді проведено розмежування понять «кінематографічний твір» із «аудіовізуальним твором». Згідно статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» термін «аудіовізуальним твором» є значно ширшим і включає у себе таке поняття як «кінематографічний твір»: «аудіовізуальний твір – твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими)». Проте, й наведене визначення навряд чи варто вважати таким, що не потребує перегляду в силу наявності лише опису умов до технологічного процесу фіксації твору (треба розуміти, будь-якого твору) без надання характеристик аудіовізуальному твору, як такому.

Сплив строку охорони авторського права не раніше ніж через 70 років з дати смерті останньої з групи визначених за життя осіб. /стаття 163(2) / 

Отже, Угодою передбачено можливість збільшення строку охорони авторського права на кінематографічні або аудіовізуальні твори більше, ніж у 70 років, до того ж,  має місце прив’язка відліку цього строку до такої події, як смерть особи-автора.

Стаття 165 «Охорона раніше неопублікованих творів» є колізійною в частині строку охорони авторських прав та суперечить статті 162(5) Угоди. Інші положення,  викладені у статті 165 Угоди, відповідають за змістом нормам, закріпленим у статті 28 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Стаття 164 «Строк дії суміжних прав» Угоди встановлює строки охорони суміжних прав, які відповідають порядку обчислення строків правової охорони названих прав, встановлених ст. 44 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Строк дії прав виконавців спливає не раніше ніж через 50 років, що відлічується з дати (…). Проте, якщо запис виконання правомірно опублікований /з контексту Угоди, правомірно виданий/ або правомірно оприлюднений  /з контексту Угоди, правомірно поширений, за винятком способу публічного сповіщення в ефір/  протягом цього періоду, строк дії прав спливає не раніше ніж через 50 років, що відлічується з дати першої такої публікації або першого такого оприлюднення, в залежності від того, яка дата була більш ранньою /стаття 164(1)/.

      Аналогічо визначено й строк дії прав інших суб’єктів суміжних прав /стаття 164(2-4)/.

Окрім зазначеного, словосполучення в Угоді «через 50 років, що відліковуються з дати  виконання» містить  водночас  дві  помилки:

- по-перше, буквальна прив’язка до дати суперечить статті 8 Директиви ЄС, при цьому, аналогічні приписи мають місце стосовно, відповідно, здійснення запису фонограми, здійснення першого запису фільму, здійснення першої трансляції передачі мовлення /стаття 164(2-4)/;

- по-друге, на відміну від Директиви, у якій міститься словосполучення «здійснення виконання»,  що визначає і подію, і об’єкт, в Угоді має місце лише слово «виконання», яке, з контексту, може означати як подію, так і об’єкт, але, в обох випадках, правова позиція залишається незавершеною, що є неприпустимим.

Разом з тим, стаття 164(3) змінює міжнародно визнаний перелік об’єктів авторського права, а саме, відносить кіномонографічний та аудіовізуальний твори до об’єктів суміжних прав та, як наслідок, змінює строк їх правової охорони: зменшує з 70 до 50 років і, додатково, змінює юридичниі факти (притаманні об’єктам суміжних прав) відліку строку охорони в бік зменшення також.

3) введення нового суб’єкта суміжних прав – виробника перших записів фільмів (ст. 164, 171, 173, 174, 178 Угоди)

На сьогодні відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб’єктами суміжних прав є: виконавці, виробники фонограм, виробники відеограм, організації мовлення.

З набранням Угодою чинності у запропонованій редакції необхідно переглянути суб’єктний склад у сфері суміжних прав, а саме:

введення нового суб’єкта суміжних прав – «виробника фільмів» замість «виробника відеограми»;

або ототожнення «виробника відеограми» і «виробника фільму».

Зазначені положення вимагають проведення уніфікації в понятійному апараті і адаптації змістовної частини термінології з європейськими директивами в процесі імплементації національного законодавства в сфері авторських і суміжних прав.

4) введення нових об’єктів авторського права – критичних та наукових публікацій, загального надбання.

Стаття 166 «Критичні та наукові публікації» Угоди вводить нові об’єкти авторського права, які невідомі ні національному законодавству /стаття 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права»/, ні міжнародно-правовим актам /стаття 2 Бернської конвенції/.

Термін «Літературні і художні твори» охоплює всі твори в галузі літератури, науки і мистецтва, яким би способом і в якій би формі вони не були виражені, як-то: книги, брошури та інші письмові твори, лекції, звертання, проповіді та інші подібного роду твори; драматичні і музично-драматичні твори; хореографічні твори і пантоміми, музичні твори з текстом або без тексту; кінематографічні твори, до яким прирівнюються твори, виражені способом, аналогічним кінематографії; малюнки, твори живопису, архітектури, скульптури, графіки і літографії; фотографічні твори, до яких прирівнюються твори, виражені способом, аналогічним фотографії; твори прикладного мистецтва; ілюстрації, географічні карти, плани, ескізи і пластичні твори, що відносяться до географії, топографії, архітектурі або наукам /стаття 22 Бернської конвенції/. Таким чином, виходячи з наведеного, визначення «критичні та наукові публікації» відносяться до творів .

Згідно Угоди, сторони можуть також охороняти критичні та наукові публікації творів, які стали загальним надбанням. Останній наведений припис Угоди, на нашу думку, є відхиленням від базових принципів законодавства. I, вкотре спостерігаємо суперечність передбаченого алгоритму обчислення строків охорони.

Зазначена стаття Угоди використовує термін, який не відповідає загальновизнаній термінології: замість терміну «суспільне надбання» вводиться термін «загальне надбання». Максимальний строк охорони прав на такі твори повинен становити 30 років від моменту, коли публікацію було вперше правомірно опубліковано.  /стаття 166/

Принагідно, звертається увага, що українське законодавство /стаття 446 Цивільного кодексу України, стаття 28 Закону України «Про авторське право і суміжні права»/ не вирізняє критичні та наукові твори серед творів, як таких, таким чином поширюючи на них загальні правила захисту творів. Це, на нашу думку, є недоліком національного законодавства, оскільки довготривалий захист зазначених категорій творів, яким переважно притаманна не художня, а саме інформаційна їх цінність, надовго стримує їх вільне використання зокрема у наукових та навчальних цілях, що, у більшості випадків, призводити до втрати інформаційної цінності твору на момент спливу строку його захисту.

5) визначення фотографічних творів.

Стаття 167 «Охорона фотографій» Угоди містить визначення «фотографічних творів», під яким розуміє «оригінальний у тому розумінні, що вони є власним продуктом інтелектуальної діяльності автора», при цьому у статті надане право сторонам запровадити охорону «інших фотографій». На нашу думку, «інші фотографії» варто розглядати, як «інформаційний продукт» («інформаційну продукцію»), що адекватно інтерполюється на чинне законодавство.

Фотографії набувають правової охорони як об’єкти авторського права за умови, що композиція, відображення, технічні прийоми і методи зйомки відрізняються оригінальність і новизною. Відповідно до Рекомендації ДСЫВ щодо забезпечення правомірності створення та використання фотографічних творів, авторським правом охороняються фотографії, які є результатом творчої діяльності людини – як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо).

Щодо фотографій, які є оригінальними у тому розумінні, що вони є власним продуктом інтелектуальної діяльності автора, такі твори /стаття 167/ oхороняються відповідно до стандартів інших охоронюваних законом творів, при цьому, /важливо!/ держава може запровадити охорону інших фотографій.

Для довідки: У Директиві ЄС додатково, окрім зазначення, що жоден інший критерій не повинен застосовуватися з метою визначення прийнятності для охорони, має місце визначення фотографічного твору, як самобутнього, якщо він є інтелек­туальним витвором автора, що відображає його особистість /абзац 15 преамбули Директиви)/

6) колективне  управління правами

Що стосується питання урегулювання колективного управлінн правами на твори і об’єкти суміжних прав, в Угоді маємо лише рамкові приписи, на відміну від положень діючих Директив ЄС, зокрема, Директиви 2014/116/ЄС з питань колективного управління авторським правом і суміжними правами та екстериторіального ліцензування прав у музичній сфері щодо online-використання на внутрішньому ринку.

Так, згідно Угоди, сторони-підписанти визнають необхідність укладання угод між своїми відповідними організаціями колективного управління з метою взаємного забезпечення більш простого доступу і обміну інформацією між територіями сторін, а також забезпечення взаємної передачі авторської винагороди за використання творів сторін або інших об'єктів, що охороняються. Сторони визнають необхідність того, щоб їхні відповідні організації колективного управління досягли високого рівня ефективності та прозорості при виконанні свої завдань. /стаття 168/

Додатково, управління правом на одержання справедливої винагороди за прокат творів або виконань, зафіксованих у фонограмах чи фільмах, може бути доручене організаціям колективного управління, які представляють авторів або виконавців,  /стаття 179(3)/ та сторони можуть регулювати питання щодо можливості запровадження управління зазначеним правом на справедливу винагороду організаціями колективного управління і в якому обсязі /стаття 179(4)/.

7) розширення видів використання об’єктів авторського права і суміжних прав та введення такого виду використання як «позичка».

Згідно статті 178(1, 2), сторони  Угоди надають виключне право дозволяти або забороняти прокат та позичку таким особам: автору щодо оригіналу або копій його/її твору; виконавцю щодо записів його/її виконань; виробникові фонограм щодо його/її фонограм;  виробникові першого запису фільму щодо оригіналу і копій його/її фільму Ці положення не поширюються на права на прокат та позичку (…) творів ужиткового мистецтва. Проте, статтею 178(4) передбачено, що сторони можуть звільнити певні категорії установ від виплати винагороди, згаданої у пунктах 3 і 4 цієї статті. Однак, ці пункти статті стосуються лише прокату та не поширюються права на позичку, що не узгоджується із статтею 6 (3) Директиви 2006/115/ЄС про право на прокат, право на позичку і деякі суміжні права у сфері інтелектуальної власності. Згідно із цією статтею Директиви ЄС встановлено право країн-членів звільнити певні категорії установ від виплати винагороди за позичку.

На сьогодні бібліотеки не є платниками винагороди за використання об’єктів авторського права і суміжних прав. 

Відповідно до статей 1, 26 Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу» бібліотека – інформаційний, культурний, освітній заклад (установа, організація) або структурний підрозділ, що має упорядкований фонд документів, доступ до інших джерел інформації та головним завданням якого є забезпечення інформаційних, науково-дослідних, освітніх, культурних та інших потреб користувачів бібліотеки. Основними джерелами фінансування бібліотек державної і комунальної форм власності є кошти відповідно державного та місцевих бюджетів; бібліотек, заснованих на інших формах власності, – кошти засновників. 

Практика застосування державами-членами ЄС вимог Директиви 2006/115/ЄС показує, що національний законодавець підходить вибірково до визначення категорій бібліотек,  які звільняються від виплати винагороди, що передбачено Угодою.

Приписом статті 179(1) передбачено невідчужуване право авторів та виконавців на справедливу винагороду після передання власних майнових прав виробникам фонограм або фільмів.

В Угоді міститься інший важливий припис, а саме, Сторони можуть регулювати (…) питання визначення особи, до якої можуть бути висунуті вимоги зі сплати (…) винагороди та з якої вона підлягає стягненню. / стаття 179(2)/

Положення статті 179(3, 4) не лише дозволяють управління правом на одержання справедливої винагороди через органі­зації колективного управління, але й право держави регулювати запровадження управління правом на справедливу винагороду організаціями колективного управління, обсяг цієї винагороди, а також питання визначення особи, до якої можуть висуватися вимоги зі сплати винагороди.

8) неузгодженість між поняттями «ефірне мовлення», «трансляція», «ретрансляція». 

У статті 170 Угоди, яка називається «Ефірне мовлення і доведення до відома публіки», термін «доведення до відома публіки» не лише не отримав свого визначення,   -  на відміну, наприклад, від терміну «ефірне мовлення»,   -   але навіть  більше не згадується у тексті Угоди. Натомість, стаття містить термін «оприлюднення», який означає передачу для публіки за допомогою будь-якого носія, іншого ніж ефірне мовлення, звуків виконання або звуків, або відтворення звуків, записаних, як фонограма. При цьому, Угодою передбачено, що авторам надається виключне право дозволяти або забороняти будь-яке оприлюднення їхніх творів, дротовими або бездротовими засобами, зокрема доведення до загального відома їхніх творів у такий спосіб, що будь-яка особа може мати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за її власним вибором. / стаття 174(1)/.

З наведеного випливає, що, згідно Угоди, така дія, як «доведення до загального відома» є різновидом «оприлюднення», проте, іншою (не тотожною) дією, ніж така дія, як «ефірне мовлення»  -  дія, яка, у свою чергу, фактично опосередковує публічне сповіщення дротовими чи бездротовими засобами. Та, при цьому, в Угоді застосовується словосполучення «оприлюднення або доведення до загального відома»  /статті 174(3)/, хоча, з огляду на викладене, мало б застосовуватися словосполучення «оприлюднення, у тому числі доведення до загального відома».                  

Доцільним є й врахування  низки галузевих послуг, а саме:

-    послуга, яка полягає в передачі через комунікаційну мережу інформації, наданої одержувачем послуги, або забезпеченні доступу до комунікаційної мережі  /стаття 245/

-    послуга, яка полягає в передачі через комунікаційну мережу інформації, наданої одержувачем послуги  /стаття 246 /

-    послуга, яка полягає у зберіганні інформації, яка надається одержувачем послуги  /стаття 247/

При цьому, важливо зазначити, що, на постачальників зазначених послуг не покладається ні загального зобов'язання при наданні послуг здійснювати моніторинг інформації, яку вони передають або зберігають, ні загального зобов'язання активно шукати факти або обставини, які вказують на незаконну діяльність /стаття 248/ Стосовно постачальників послуг, можуть лише запроваджуватися зобов'язання інформувати компетентні державні органи про можливу незаконну діяльність, що надається одержувачами їхніх послуг, або зобов'язання повідомляти компетентним органам, за їх вимогою, інформацію, яка дає можливість ідентифікувати одержувачів їхніх послуг, з якими у них укладено угоди про зберігання інформації.

Статтею 170(1«b») надається визначення ітерміну «оприлюднення», який означає передачу для публіки за допомогою будь-якого носія, іншого ніж  ефірне мовлення, звуків виконання або звуків, або відтворення звуків, записаних як фонограма. Для цілей статті 170(3), термін «оприлюднення» включає створення звуків або відтворення звуків, записаних як фонограма, що є чутними для публіки. При цьому, звертається увага, що у зазначеній частині 3 терміни «оприлюднення» і «доведення до відома публіки» не зустрічаються.

Додатково, згідно пункту статті 170(1«а»), для її цілей наведено термін «ефірне мовлення», який означає передачу бездротовими засобами для приймання публікою звуків або зображень та звуків або їх відтворення; така передача за допомогою супутника, а також передача закодованих сигналів, якщо засоби для декодування надаються для публічного використання організацією мовлення або з її дозволу.

  Згідно Угоди, /стаття 170(2)/ сторони надають виконавцям виключне право дозволяти або забороняти ефірне мовлення бездротовими засобами і оприлюднення своїх виконань, за винятком випадку, коли передача виконання здійснюється під час ефірного мовлення або є відтворенням запису.

У даному випадку, є незрозумілим, про яке право на ефірне мовлення йдеться у даному положенні, якщо це право не поширюється ні на живе, ні на записане виконання?

9) винятки та обмеження на застосування складу майнових прав

Угодою згідно статті 175 передбачається обмеження прав авторів, виконавців, виробників фонограм, (…) і виробників перших записів фільмів, стосовно (…) поодинокого відтворення об’єктів права зазначених осіб організацією мовлення за допомогою своїх власних засобів і для своїх власних передач мовлення (…).  Слід відмітити, що цей припис є новелою для національного законодавства і, для його адекватного застосування, вимагає суттєвих уточнень з метою недопущення порушень прав авторів та інших заінтересованих суб’єктів права у процесі застосування цієї новели.

10) термінологія та підходи у сфері кіберзлочинності.

Положення статей 182 – 189 Угоди потребують узгодження з положеннями Конвенції по кіберзлочинність, яка згідно до Закону України про ратифікацію цієї Конвенції від 07.09.2005 року № 2824-IV зі змінами та доповненнями, внесеними Законом України від 21 вересня 2010 року № 2532-VI, є частиною національного законодавства України.

11) право слідування    

Cторони надають автору оригінального художнього твору право слідування, яке має визначатись як невідчужуване право, від якого не можна відмовитись, навіть заздалегідь, на одержання  роялті, (…)  /стаття 190(1)/.

Сторони Угоди можуть передбачити відповідно до їхнього законодавства, що право слідування не застосовується до перепродажів, якщо продавець придбав твір безпосередньо у автора менше ніж за три роки до перепродажу і якщо ціна перепродажу не перевищує визначену мінімальну суму /стаття 190(3)/.

Роялті сплачується продавцем. Сторони Угоди можуть передбачити, що одна з фізичних або юридичних осіб, (…) якщо вона не є продавцем, зобов'язана сплачувати роялті самостійно або спільно з продавцем /стаття 190(4)/.

2. Підрозділ 3. Географічні зазначення. 

1) У статті 208 (3) Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом і його державами надається 10-річний перехідний період на використання таких зазначень походження виноробної продукції, як Шампанське, Коньяк, Портвейн, Херес, Мадера та інших. В Угоді не передбачається надання раніше обумовлених під час переговорів компенсацій чи технічної допомоги виробникам виноробної продукції України у разі відмови від вживання географічних зазначень в назвах українських вин і коньяків. Відмова від вживання географічних зазначень країн Європи в назвах вітчизняної виноробної продукції може призвести до стагнації виноградно - виноробної галузі країни і стати загрозою для її подальшого існування.

Із метою вирішення цієї проблеми на міжнародному міжгалузевому рівні представниками галузі протягом 2010-2011 років було проведено зустрічі та відповідні переговори з представниками виноградно-виноробної галузі країн Європи, зокрема, Європейського Комітету виробників вин (СЕЕV), Європейської організації алкогольних напоїв (СЕРS), Федерації вина та алкогольних напоїв Франції (FЕVS), Міжпрофесійного комітету виробників вин Шампані (СІVС) та Національного міжпрофесійного бюро Коньяку (ВNIС).

Наслідком переговорного процесу став узгоджений і підписаний 19.05.2011 року протокол зустрічі представників виноробної промисловості України та ЄС. В зазначеному документі, зокрема, було визначено, що «...Під час обговорення представники промисловості ЄС визнали історичну спадщину, культурні традиції української виноробної промисловості і погодились, що на даний момент Україна може використовувати кириличні транслітерації деяких чутливих географічних зазначень ЄС (зокрема «Херес» (Херес, Jегеz/Shеггу/Хегеz), «Порто» (Порто, Рогtо), «Мадера» (Мадейра, Маdеіга), «Кагор» (Каор, Саhогs), «Коньяк» (Коньяк, Соgnас) та «Шампанське» (Шампань, Сhашраgnе) на внутрішньому ринку в межах міжнародного права...»

Однак у Додатку ХХІІ-А «Географічні зазначення – законодавство сторін та елементи реєстрації і контролю» до Угоди залишилась лише спільна декларація щодо назви «Кагор», яку Україна може продовжувати вживати на власній території для українських кріплених вин, вироблених відповідно до основних вимог.

Право української сторони на використання цих назв випливає з статті 24, параграфів 4 та 6 Угоди ТРІПС СОТ, це також закріплено у законодавстві України. Відповідно до положень Угоди ТРІПС про «дідівське право» (gгаndfаthег 1аw) країни, що виробляли продукцію до 1994 року, мають право продовжувати виробляти її на своїй території. Таким чином, відповідно до міжнародної практики і внутрішнього законодавства, Україна зобов’язана зберегти використання назв для продукції, що реалізується на внутрішньому ринку.

До списку географічних зазначень вин України, які мають бути захищені в ЄС, який міститься у цьому Додатку, внесено лише дві назви «Сонячна Долина» та «Новий Світ». Водночас не враховані такі важливі географічні зазначення як Масандра, Магарач, Коктебель та інші.

Зазначимо, що перехід підприємств вітчизняної виноробної галузі на нові найменування буде пов'язаний з істотними фінансовими втратами для виноробів.  За оцінками фахівців, обсяги реалізації українських напоїв відразу впадуть на дві третини. Зменшення виробництва тільки виноробної продукції з географічним найменуванням на 50 % призведе до втрат надходжень до держбюджету близько 400 млн. грн в рік за рахунок зменшення акцизних надходжень і ПДВ. Перехід на нові найменування в будь-якому випадку буде пов'язаний з істотними фінансовими втратами для виноробної галузі.

Крім того, слід зазначити, що наведена у цьому Додатку Спільна декларація щодо права використання назв, які Україна зберігає за собою для вживання у торгівлі, складена безсистемно, хаотично, без врахування важливих географічних зазначень, які є важливим національним надбанням. До таких об'єктів, зокрема, належать Херсонські кавуни, Ялтинська цибуля, Ніжинські огірки, Петриківський розпис, Опішнянські глиняні вироби, Барановичський фарфор, Житомирський граніт, Донецьке вугілля та інші.

У цілому можна зробити висновок, що застосування наведеного у додатках XXII-C і XXII-D до глави 9 Угоди переліків географічних зазначень сільськогосподарської продукції і продуктів харчування, згаданих у статті 202 (3) цієї Угоди, вин, ароматизованих вин та алкогольних напоїв, на які є посилання у її статтях 202(3) і 202(4), може призвести до зупинки діяльності значної кількості товаровиробників аграрного сектору економіки, що виробляють молочну, м’ясну продукцію, сири, вина, ароматизовані вина, алкогольні напої з виноградних спиртів, реалізація якої складає основні статті їх доходу.

Більшість наведеної в указаних переліках продукції не пов’язується із застосуванням охоронюваних об’єктів права інтелектуальної власності, географічних зазначень місця походження продукції, стосовно яких подано заявки на реєстрацію та забезпечення правової охорони в Україні, а пов’язується із загальновідомими способами виготовлення указаних видів продукції, в Україні виготовляються протягом століть і тому без застосування певних положень щодо перехідного періоду застосування положень Угоди (10-ти річний термін для країн Східної Європи, що приєднались до ЄС протягом останніх десяти років) та без визначення розміру справедливих компенсаційних виплат українським товаровиробникам за відмову від виробництва тієї чи іншої продукції з молока, м’яса, винограду та виноградних спиртів буде такою, що фактично спрямована на знищення національної економіки, особливо її аграрного сектору.

Оскільки інститут географічних зазначень є важливою складовою економічного розвитку держави, не врахування важливості значення цього інституту в Угоді несе економічні збитки та становить загрозу економічній безпеці держави.

Відповідно, аналіз передумов формування української частини Угоди дозволяє  підняти питання про неналежний рівень захисту інтересів національних товаровиробників у відповідній частині Угоди. Підхід України до формування даної частини Угоди є несистемним та непрофесійним. Відсутність єдиної стратегії розвитку географічних зазначень в Україні та відсутність навіть узагальненої інформації про географічні зазначення в Україні та назви, які потенційно можуть стати ними, призвело до того, що описуючи коло власних інтересів у даній сфері, Україна сформулювала абсолютно нісенітний перелік. У нинішньому вигляді Угода про асоціацію з ЄС означатиме однозначні втрати для українських товаровиробників через необхідність заміни загальновідомих назв товарів на аналогічні. Втім, Україна має шанси виправити ситуацію, доклавши зусиль, щоби надолужити втрачене на стадії переговорів.

Серед найпріоритетніших кроків варто виділити наступні:

1) Державній службі інтелектуальної власності слід ініціювати громадські обговорення із залученням виробників товарів, щодо яких застосовується перехідний період. Метою обговорення має стати вивчення зарубіжного досвіду та вироблення назв замінників для товарів, що підпадають під перехідний період. Якщо подібні рекомендації будуть сприйняті ринком, то навіть за шість років поступового введення в оборот нових назв (якщо відвести рік на суспільне обговорення), український сегмент ринку продовольчих товарів не зазнає відчутного стресу від значного скорочення товарів, позначених добре відомими зазначеннями.

2) Уряду необхідно негайно на рівні підзаконних актів налагодити взаємодію між Міністерством аграрної політики, Міністерством культури, Державним  агентством  земельних ресурсів, Міністерством охорони здоров’я та Державною службою інтелектуальної власності щодо виявлення видових назв товарів та географічних зазначень, які використовуються в Україні. У цьому процесі слід передбачити взаємодію органів державної влади із профільними асоціаціями та громадськістю.

3) За наслідками реалізації п.2) слід провести синхронізацію реєстру географічних зазначень із тим переліком, який є частиною Угоди.

4) За наслідками ревізії зареєстрованих географічних назв слід ініціювати переведення частини зареєстрованих позначень у видові, як приклад «Русская водка».

5) Україні слід невідкладно сформувати Підкомітет з географічних зазначень, як передбачено Угодою, та приступити до вдосконалення та наповнення переліку географічних зазначень, які будуть виявлені в результаті реалізації п.2). Одночасно слід ретельно перевірити вже сформований перелік географічних назв.

3. Підрозділ 4 «Промислові зразки» (статті 212 – 218) Угоди

Положення, закріплені підрозділом 4 «Промислові зразки» (статті 212 – 218) Угоди, вимагають забезпечити правову охорону в Україні незареєстрованих промислових зразків. Національне законодавство не передбачає промислових зразків такого виду. Відсутня і правозастосовна практика використання незареєстрованих промислових зразків. Відсутньою є й судова практика.

Разом із тим Україна отримує перехідний період у 10 років з метою успішного розв’язання даної ситуації – шляхом внесення змін до чинного законодавства та, головне, –  відпрацювання якісного механізму правозастосування.

6. ШЛЯХИ РЕФОРМУВАННЯ ЗАКОНОДАВСТВА З ПИТАНЬ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ В ОКРЕМИХ ГАЛУЗЯХ

6.1. У ГАЛУЗІ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ ТА ОБОРОНИ

Події останніх місяців показують, що рівень обороноспроможності країни за останні роки впав настільки, що його відновлення потребуватиме колосальних витрат бюджетних коштів та тривалого часу. При цьому можливі щонайменше два шляхи виправлення ситуації:

- закупівля озброєння та військової техніки за кордоном, в основному – в країнах НАТО, що пов’язано з подальшим зростанням зовнішнього боргу держави і значним періодом освоєння зразків техніки військовослужбовцями ЗСУ;

- відновлення та перебудова вітчизняної оборонної промисловості, створення нових зразків озброєння та військової техніки за рахунок власних ресурсів з одночасною підготовкою військовослужбовців – фахівців з експлуатації такої техніки.

Останній шлях передбачає здійснення державою серйозних кроків у напрямку інноваційного розвитку оборонних галузей економіки, а це, в свою чергу, – докладання титанічних зусиль для підвищення рівня винахідницької та раціоналізаторської діяльності як у кількісному, так і в якісному розумінні.

Держава повинна забезпечити максимально сприятливі умови для роботи фахівців, які своєю творчою працею здатні створити сучасні зразки техніки, що за ефективністю не поступаються зарубіжним.

Слід зазначити, що саме таким шляхом здійснює і фактично завершує переозброєння своєї армії Російська Федерація. За шість років (2008 – 2014) російська промисловість зуміла поставити на серійне виробництво та надіслати до військ високоточне озброєння та новітню військову техніку у кількості, достатній для ведення ефективних бойових дій з порівняно незначними втратами. Всі зразки є розробкою російських КБ та виробляються на російських підприємствах, причому деякі з них ще донедавна працювали у тісній кооперації з відповідними українськими підприємствами.

Основними напрямами діяльності Збройних Сил України, при яких здійснюється охорона прав інтелектуальної власності в сучасних умовах, є:

- виконання науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт за замовленням Міністерства оборони України;

- міжнародне військово-технічне співробітництво;

- створення службових об’єктів права інтелектуальної власності під час виконання обов’язків посадовими особами та здійсненні наукової та науково-технічної діяльності.

При цьому істотну роль має відігравати державна система інтелектуальної власності. Водночас слід констатувати, що на сьогодні розвиток державної системи охорони прав інтелектуальної власності відбувається без урахування політичної та економічної ситуації в країні. Складається враження, що система функціонує як «річ у собі», не здійснюючи жодного впливу на перебіг процесів, що проходять як в Україні, так і навколо неї.

У рейтингу кращих країн світу The Good Country Index, за підсумками 2013 року, Україна зайняла лише 99-те місце. Водночас по одному з показників вона потрапила до лідируючої групи – 13-те місце за розвитком «науки і технологій». Сусідами України в інноваційній категорії є Німеччина і Франція (11 і 12 місця відповідно). Росія, яка в загальному рейтингу займає 95 позицію, за технологіями опинилася лише на 41 місці з 125 країн, Білорусь – на 36 місці, Казахстан – на 109-му.

За даними рейтингу Стокгольмського міжнародного інституту дослідження проблем миру (SIPRI), за підсумками останніх п'яти років (2008-2012 рр.) Україна посіла дев'яте місце серед найбільших експортерів зброї.  Обсяг експорту становить 3,087 млрд. дол. США (2% від загального числа світових поставок). Україна поставляє озброєння і продукцію спеціального призначення в 62 країни світу. Проте торгує вона переважно зброєю радянських часів.  Тому державі необхідно приділити особливу увагу реалізації програм шодо виробництва та подальшого продажу сучасної високотехнологічної зброї.  Україна за об'ємами експорту знаходиться на 12-му місці, третє місце займає у світовому рейтингу експортерів бронемашин на період 2007-2014 роки.

Підприємства-учасники Держконцерну «Укроборонпром» (всього 134 підприємства українського ВПК) за підсумками 2013 року отримали сумарний чистий прибуток за українськими стандартами фінансової звітності в розмірі 522 млн. грн. Річне зростання виробництва на підприємствах в середньому становило 22% у порівнянні з 2012 р. Ця позитивна фінансова динаміка свідчить, що підприємства концерну мають достатній технічний і науковий потенціал, щоб утримати високі позиції України в рейтингу світових лідерів постачальників зброї і бути системоутворюючою експортною галуззю української економіки. Адже  український ВПК веде 60 сучасних наукоємних розробок. І має унікальні технології в сфері радіолокаційного обладнання, засобів протиповітряної оборони, ракетно-артилерійського озброєння та систем активного бронетанкового захисту. Крім того, вітчизняні фахівці ВПК змогли створити системи високоточного ураження, аналогів яким немає в інших країнах. Як зазначають аналітики, до успіхів українських зброярів у 2013 році можна також віднести розробку сучасних систем звукової локалізації пострілу для виявлення ворожих снайперів і артилерійських установок.  Тому в нас є що охороняти!.

Проте, відсутність повноцінної нормативно-правової бази, що регламентує дії юридичних і фізичних осіб у частині комерціалізації інтелектуальної власності, технологій подвійного призначення, значний розмір патентних зборів, встановлений урядом,  за подання заявок на винаходи та підтримання їх чинності, створює передумови до того, що оборонні підприємства практично не займаються правовою охороною об’єктів інтелектуальної власності, створених в процесі виконання оборонного замовлення. За останні п’ять років кількість поданих заявок на винаходи від національних заявників по класах F41,  F42 (Зброя) МПК і отриманих патентів зменшилася у двічі (заявок - з 63 у 2007 р. до 30 у 2011р., виданих патентів – з 43 у 2007 р. до 24 у 2011р.).

Аналіз стану справ з патентною охороною об'єктів ІВ на ряді підприємств України, показує, що в них є тільки охоронні документи колишнього СРСР (авторські свідоцтва) та деклараційні патенти України на корисні моделі. При цьому  більшість з них є із закінченим терміном дії.

В Україні більше половини заявок на винаходи (50,3%) надходить від іноземних заявників. Внаслідок кризового стану вітчизняної економіки кількість заявок, поданих заявниками – юридичними особами, скоротилася на 19,5 %, у т.ч. заявок на винаходи – майже на 30 %.

Низькі показники зарубіжного патентування  свідчать про патентну незахищеність продукції, що експортується з України, і обумовлює істотні ризики її експорту. Водночас, значна частина потенційно значимих винаходів, отриманих українськими винахідниками, заявляються напряму в патентні відомства зарубіжних країн без подання попередньо заявки в патентне відомство України і відповідного дозволу. Тобто, продовжується неконтрольована передача за кордон наукових і конструкторських розробок, виток з України вітчизняних заявок на перспективні винаходи. За останні роки понад 100 таких винаходів запатентовано безпосередньо в США і декілька тисяч – в Росії! Є серед них і технології подвійного призначення і конструкції танків. 

Згідно річного звіту Роспатенту, серед іноземних заявників з 15 країн з найбільшою кількістю заявок і отриманих патентів на корисні моделі в останні роки на першому місці знаходиться Україна (220 заявок і 149 отриманих патентів тільки у 2013 році). А вже потім ідуть США, Китай, Німеччина. В одному з річних звітів зазначалося «отмечается экспансия украинских изобретателей».  Сьогодні, в умовах гібридної війни, таке інтелектуальне підживлення Росії є неприпустимим.

Законодавством і досі не врегульовано питання щодо запобігання
поданню заявок на винаходи в зарубіжні країни без попереднього подання   заявок   в   Україні. Це призводить до неконтрольованого  відтоку  нових технологій та їх інтелектуальних складових за кордон. Кримінальним кодексом України не визначено відповідальності за вчинення таких дій. Зазначимо, що відповідні санкції передбачені, зокрема, законодавством  США,  Великобританії,  Росії.  

Намітилися негативні тенденції у сфері виробництва, обігу та використання службових винаходів в Україні: окремі керівники суб'єктів господарювання (насамперед державної форми власності) з метою особистого збагачення оформляють охоронні документи на об'єкти промислової власності, створені за державні кошти, на приватних осіб і підконтрольні комерційні структури. Так, фізичними особами були зареєстровані права промислової власності на елементи та технології використання станції радіолокаційного стеження “Кольчуга”, що створені за кошти держбюджету. На користь фізичних осіб було перераховано близько 2/3 прибутку від реалізації зазначених  комплексів. Патенти на гранатомет РГ-1, автоматичний гранатомет, ручну осколочну гранату, колісний бронетранспортер типу БТР-70 також видані на фізичних осіб. 

Ця негативна практика може набути поширення в ході подальшої приватизації підприємств стратегічних галузей промисловості, які володіють значними нематеріальними активами: оборонно-промислового комплексу, машинобудування, ракетно-космічної та хімічної галузей, науково-технологічної сфери.

В Україні і досі законодавчо не врегульовані питання охорони службової конфіденційної  інформації, комерційної таємниці, зокрема, "ноу-хау". Водночас, спеціальні  закони про охорону комерційної таємниці  вже давно діють в Молдові (1994 р.), Киргизстані (1998 р.), Туркменістані (2000 р.), Азербайджані (2001 р.), Російській Федерації (2004 р.), Таджикистані (2008 р.), Білорусі (2013 р.).

Проблемним залишається питання володіння та управління правами на об’єкти ІВ, створені за рахунок коштів державного бюджету та загальнодержавних централізованих фондів; не визначено, в яких конкретних випадках і в якому порядку держава може набувати і використовувати права власності на об’єкти ІВ. Свого часу АНТК ім. Антонова продав Воронезькому авіабудівному товариству (ВАБТ) ліцензію на виробництво літаків Ан-148. Були передані, зокрема, права на використання  технічної документації, торгової марки та право на виробництво таких літаків. На  розробку документації антоновці витратили понад 110 млн. дол., а сума угоди з ВАБТ склала близько  30 тис. дол.!? (ціна «бевушного» джипа).

Нові проблеми виникли у зв’язку з анексією Росією Криму. Тут функціонує 13 високотехнологічних підприємств, що входять до складу "Укроборонпрому". Нещодавно в Держдуму внесено і оперативно прийнято законопроект про захист інтелектуальної власності
в Криму.

Слід враховувати й наступний фактор. Починаючи з 2003 року в Україні діє «оригінальна» правова концепція щодо такого специфічного об’єкта промислової власності як корисна модель. По своїй суті корисна модель – це «міні-винахід», іншими словами, корисна модель – це об'єкт промислової власності, передбачений деякими національними законами для того, щоб охороняти «другорядні винаходи» шляхом простої реєстрації у патентному відомстві. Однак такі «другорядні винаходи» мають важливе значення для галузей промисловості, у яких попит на ринку продукції швидко змінюється та існує велика конкуренція серед виробників. Все це зумовлює необхідність одержувати правову охорону технічної розробки якнайшвидше. Особливо привабливою така охорона розробок є для галузей приладобудування, оптики, електротехніки, а також для галузей, пов’язаних із механікою[45].

Зважаючи на те, що процедура видачі патенту на корисну модель є значно швидшою та значно дешевшою, ніж процедура експертизи заявки на винахід, за останні десять років кількість запатентованих винаходів порівняно з кількістю корисних моделей знизилася вдвічі. Це означає, що кількість винаходів, що могли б отримати міжнародну правову охорону, за цей період впала в кілька разів. Натомість правову охорону в Україні отримують рішення, значна кількість з яких не є ані новими, ані корисними для суспільства.

Більш того, оскільки корисна модель вважається придатною для набуття прав на неї, якщо вона є новою і придатною для промислового використання (винахід – якщо він є новим, промислово придатним та має винахідницький рівень), патент на корисну модель дуже важко визнати недійсним у судовому порядку. Цей факт можна пояснити наступним. Як свідчить міжнародна практика, більшість патентів на винаходи визнаються недійсними, як такі, що не відповідають саме умові патентоздатності «винахідницький рівень», за допомогою якої оцінюється творчий внесок винахідника в існуючий рівень техніки. Якщо Законом до корисної моделі не висувається така умова, то й визнати недійсним патент на корисну модель в зв’язку з її невідповідністю даній вимозі неможливо. Це й робить патент на корисну модель більш «стійким», ніж патент на винахід, і як результат – володілець патенту, що був виданий без проведення експертизи по суті, має невиправдано широкий обсяг монопольних прав за патентом.

Яскравим прикладом того, як існуюча концепція правової охорони корисної моделі[46] впливає на якість винахідницької діяльності, є результати щорічного всеармійського конкурсу на кращий винахід у галузі озброєнь та військової техніки, що проводиться Міністерством оборони України. Із року в рік кількість патентів на винаходи, що номінуються на отримання нагород конкурсу у різних напрямах військової техніки, невпинно знижується, натомість зростає кількість патентів на корисні моделі. При цьому нагороди, які отримують автори повноцінних винаходів та автори корисних моделей нічим не відрізняються, незважаючи на незрівнянно більшу цінність та трудомісткість створення винаходу порівняно з корисною моделлю. Причиною такої ситуації є занадто спрощена процедура отримання прав на корисну модель, знижені вимоги до патентоздатності цього об’єкту та значно менші витрати на патентування, ніж для винаходів. Результатом, як правило, є надання правової охорони технічним рішенням, що мають лише локальну цінність та не можуть лягти в основу створення конкурентоздатних високотехнологічних зразків озброєння та військової техніки.

На погляд експертів, необхідно ввести до проекту Закону умову «незначний винахідницький рівень» або «винахідницький крок», яка дозволить оцінити творчий внесок автора у створення корисної моделі, і тим самим стимулювати створення об'єктів, які сприяють розвитку технічного прогресу. Такий крок дозволить усунути дисбаланс між кількістю патентів на винаходи та патентів на корисні моделі, а отже – підвищити якість національних патентів, їхню цінність на міжнародному рівні.

Крім того, зважаючи, що процедура видачі патенту на корисну модель є спрощеною, слід законодавчо передбачити також спрощену процедуру визнання таких патентів недійсними. Зараз визнання патенту на корисну модель недійсним можливе лише в судовому порядку. Така процедура є тривалою та потребує значних фінансових витрат. Внесення в Закон норми, згідно з якою Державна служба інтелектуальної власності в разі необхідності може проводити експертизу запатентованої корисної моделі на відповідність умовам патентозданості та приймати рішення про визнання недійсним патенту, дозволить не лише пришвидшити цю процедуру, а й залучити додаткові кошти на рахунки закладу експертизи.

Аналогічні зміни слід внести і в законодавство щодо промислових зразків. Введення адміністративної процедури визнання недійсним патенту на промисловий зразок за результатами кваліфікаційної експертизи також забезпечить надходження додаткових коштів (додатково 15 – 20%), та дозволить ефективно боротися з популярним нині явищем «патентного тролінгу» зловживанням недобросовісно набутими правами інтелектуальної власності, зокрема – на митному кордоні України.

Основними перспективними напрямами розвитку системи охорони прав інтелектуальної власності у Збройних Силах України мають бути наступні:

1. у контрактах на виконання дослідно-конструкторських робіт за державним оборонним замовленням передбачати заходи щодо обов’язкового проведення патентних досліджень під час виконання дослідно-конструкторських робіт для підтвердження науково-технічного рівня зразків озброєння та військової техніки, що створюються, та забезпечення патентної охорони найбільш перспективних технічних рішень;

2. забезпечення достатнього фінансування проведення патентних досліджень при виконанні дослідно-конструкторських робіт, набуття патентної охорони та підтримання чинності створених об’єктів права інтелектуальної власності для стимулювання більш широкого використання інновацій під час розробки озброєння та військової техніки;

3. визначення в структурі Міністерства оборони України органу, відповідального за набуття майнових прав інтелектуальної власності на об’єкти права інтелектуальної власності та розпоряджання ними, облік науково-технічної продукції та об’єктів права інтелектуальної власності, інноваційну діяльність, вжиття заходів щодо захисту прав інтелектуальної власності в разі їх порушення;

4. забезпечення набуття майнових прав на об’єкти права інтелектуальної власності, створені в рамках виконання дослідно-конструкторських робіт за державним оборонним замовленням, відповідним органом, який має статус бюджетної установи та не входить до складу центрального апарату Міністерства оборони, що дозволить скоротити обсяг витрат на патентування та підтримання чинності охоронних документів в 10 разів;

5. забезпечення постановки на облік об’єктів права інтелектуальної власності, створених в ході виконання дослідно-конструкторських робіт за державним оборонним замовленням, та здійснення контролю за їх передачею замовнику після підписання акту приймання-передачі. Можливим є також прийняття рішення замовником про залишення створених об’єктів у власності виконавців державного оборонного замовлення або про спільне володіння з метою стимулювання інноваційної діяльності;

6. удосконалення системи єдиного державного обліку науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт – ведення єдиного реєстру результатів виконання НДДКР військового призначення та подвійного використання, присвоєння реєстраційних номерів, видача реєстраційних свідоцтв (на загальнодержавному рівні);

7. удосконалення бухгалтерського обліку нематеріальних активів, зокрема запровадження обліку результатів НДДКР (на які відсутні охоронні документи, проте витрачені значні кошти на розробку) на окремих субрахунках бухгалтерського обліку у складі нематеріальних активів та капітальних видатків за невведеними в експлуатацію нематеріальними активами (до початку використання). Підтвердженням наявності майнових прав на результати НДДКР повинні виступати свідоцтва про їх державну реєстрацію;

8. забезпечення нормативного регулювання розрахунку розміру винагороди за використання науково-технічної продукції та об’єктів права інтелектуальної власності (роялті), мінімальних, граничних або стандартних ставок роялті, зокрема при виконанні державного оборонного замовлення;

9 необхідність включення до структури ціни продукції оборонного призначення сум роялті, що сплачені виробником озброєння та військової техніки за державним оборонним замовленням власникові об’єктів права інтелектуальної власності, використаних при виробництві, з метою підвищення зацікавленості підприємств оборонно-промислового комплексу у здійсненні інноваційної діяльності.

При цьому удосконалення законодавчої та нормативно-правової бази у сфері охорони прав інтелектуальної власності у військово-промисловому комплексі повинно здійснюватися за такими напрямами:

- розроблення законопроекту щодо введення у цивільний оборот об’єктів права інтелектуальної власності, створених за бюджетні кошти;

- розроблення законопроекту про єдиний державний реєстр результатів виконання науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт військового призначення та подвійного використання;

- заснування Міністерством оборони України Державного підприємства, на яке має бути покладено функції адміністратора у сфері виявлення об’єктів ПІВ, ведення реєстрів таких об’єктів, розпорядження правами ІВ, які належать державі в особі такого ДП тощо;

- розроблення на загальнодержавному рівні методики розрахунку розміру винагороди за використання науково-технічної продукції та об’єктів права інтелектуальної власності (роялті), мінімальних, граничних або стандартних ставок роялті, зокрема при виконанні державного оборонного замовлення;

- внесення змін до Типового державного контракту на виконання дослідно-конструкторської (науково-дослідної, технологічної) роботи за державним оборонним замовленням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.02.2008 № 464 «Питання державного оборонного замовлення», з метою приведення його у відповідність до вимог Цивільного та Господарського кодексів України, інших законодавчих актів;

- внесення змін до ДСТУ 3575-97 «Патентні дослідження. Основні положення та порядок проведення» та ДСТУ 3574-97 «Патентний Формуляр. Основні положення. Порядок складання та оформлення» стосовно визначення вимог цих стандартів обов’язковими при виконанні НДДКР, які повністю або частково фінансуються з державного бюджету;

- внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 23.12.2004 №1716 «Про затвердження Порядку сплати зборів за дії, пов’язані з охороною прав на об’єкти інтелектуальної власності» з метою зменшення розмірів зборів стосовно об’єктів у військовій сфері, оскільки використання отриманих охоронних документів є можливим лише при виробництві озброєння та військової техніки для Збройних Сил України;

- внесення змін до Плану рахунків бухгалтерського обліку бюджетних установ, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 26.06.2013 № 611, щодо обліку результатів виконання науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт на окремих субрахунках бухгалтерського обліку у складі нематеріальних активів та капітальних видатків за невведеними в експлуатацію нематеріальними активами.

6.2. У СФЕРІ ОХОРОНИ ЗДОРОВ'Я

Стратегічною метою проведення реформи законодавства інтелектуальної власності в сфері охорони здоров'я та біотехнологій є:

-   розширення доступу до сучасних способів профілактики, діагностики та лікування людини,

-   розширення доступу вітчизняного виробника до сучасних методів в галузі ветеринарії та забезпечення охорони національного біологічного різноманіття, зокрема, в аграрній сфері.

Міжнародно-правовий аспект

Підписання Україною економічної частина Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом та його державами-членами покладає обов’язок, з одного боку, гармонізації національного законодавства до законодавства ЄС, з іншого – використання всіх правових ресурсів для захисту вітчизняного споживача продукції та послуг фармацевтичного, медичного та аграрного ринків та ринку вітчизняного тваринництва.

Соціальний ефект від проведення реформи полягає в усуненні монополій та появи альтернативних джерел на національному ринку медичних послуг, фармацевтичному ринку та ринку біотехнологій.

Економічний ефект полягає у зниженні вартості медичних послуг, лікарських засобів, біотехнологій для українського споживача.

Перелік необхідних змін до національного законодавства надано у таблиці 6.

Таблиця 6

Перелік необхідних змін до національного законодавства у сфері охорони здоров’я з метою гармонізації зі сферою інтелектуальної власності

Національне законодавство в сфері правової охорони інтелектуальної власності має низку аномалій, існування яких призводять до конфлікту права людини та отримання медичної допомоги та права власника інтелектуальної власності монопольно визначати умови та межі отримання такої допомоги.

Аномалія 1. Корисна модель на лікарський засіб

Українське законодавство допускає реєстрацію лікарського засобу у формі корисної моделі.

Шлях подолання: Внесення змін до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» у статтю 6 «Умови надання правової охорони» положення, які б виключали лікарські засоби з посеред патентоздатних об’єктів корисної моделі.

Корисним на цьому шляху для України може бути досвід Грузії, яка провела відповідну патенту реформу виключивши з поміж патентозданих об’єктів патентування способи лікування та діагностики[47].

Аномалія 2. Патентна прив’язка в законодавстві про лікарські засоби

Законом України «Про лікарські засоби» у ст. 9 визначається:

 «Для державної реєстрації лікарських засобів, що базуються або мають відношення до об'єктів інтелектуальної власності, на які відповідно до законів України видано патент, заявник подає засвідчену відповідно копію патенту або ліцензії, якою дозволяється виробництво та продаж зареєстрованого лікарського засобу, а також документ, що підтверджує чинність патенту в Україні. Заявники подають лист, в якому вказується, що права третьої сторони, захищені патентом або передані за ліцензією, не порушуються у зв'язку з реєстрацією лікарського засобу».

Проте наведене положення суперечить ст. 1 цього ж закону, в якій зазначається, що законодавство про лікарські засоби складається з цього Закону та інших актів законодавства, прийнятих відповідно до нього.

У преамбулі Закону «Про лікарські засоби» зазначається, що цей закон регулює правовідносини, пов'язані зі створенням, реєстрацією, виробництвом, контролем якості та реалізацією лікарських засобів, визначає права та обов'язки підприємств, установ, організацій і громадян, а також повноваження у цій сфері органів виконавчої влади і посадових осіб.

Отже предметом правовідносин, що регулюються Законом України «Про лікарські засоби» не є правовідносини в сфері інтелектуальної власності, таким чином патентною прив’язкою цей закон виходить за межі предмету свого правового регулювання.

Шлях подолання: Вилучення зі змісту ст. 9 Закону України «Про лікарські засоби» положення патентної прив’язки.

Аномалія 3. Прив’язка «безпечності» в патентному законодавстві

Відповідно до пункту 11.2.9 Правил складання і подання заявок на винаходи і корисні моделі, якщо винахід є засобом для лікування, профілактики або діагностики певного захворювання, слід подати достовірні дані, що підтверджують його придатність для лікування, профілактики або діагностики зазначеного захворювання.

Проте, як свідчить практика, застосування лікарських засобів, їх ефективність та безпечність не категорією постійною. Терапевтичний ефект лікарського засобу та його безпечність можуть бути поставлені під сумнів на будь-якому етапі його застосування.

Така прив’язка «безпечності» не є гарантією для споживача. Неефективність чи небезпечність лікарського засобу, які були виявлені після його патентної реєстрації, не є підставою для скасування дії патенту, відповідно до законодавства.

Шлях подолання: Вилучення зазначеного вище положення із патентного законодавства.

Аномалія 4.Строк дії патенту на винахід, об’єктом якого є лікарський засіб, може бути подовжено

Відповідно ч.4 п. 4 до ст. 6 Закону України «Про лікарські засоби»:

«Строк дії патенту на винахід, об'єктом якого є лікарський засіб, засіб захисту тварин, засіб захисту рослин, використання якого потребує дозволу відповідного компетентного органу, може бути продовжено за клопотанням власника цього патенту на строк, що дорівнює періоду між датою подання заявки та датою одержання такого дозволу, але не більше ніж на 5 років».

Прикладом протекціоністської позиції щодо національного ринку генеричних лікарських засобів та визнання фінансових втрат для державного бюджету через усунення генериків з ринку лікарських засобів є позиції уряду Південної Кореї під час переговорів із США щодо підписання Угоди про вільну торгівлю[48].

Досвід Йорданії є також свідченням збільшення видатків з державного бюджету на лікарські засоби на 17% через впровадження положень ТРІПС-плюс. Проте уряд зайняв позицію, відповідно до якої при реєстрації генеричного лікарського засобу із посиланням на досіє оригінального препарату, реєстрація генерика є також можливою[49].

Шлях подолання: Вилучити зі вказаної норми лікарські засоби.

Аномалія 5. Патентування способів лікування

Відповідно до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» способи лікування відносяться до патентоздатних об’єктів.

Патентна реформа щодо лікарських засобів не матиме належного результату без вилучення серед патентоздатних об’єктів способів лікування.

Шлях подолання: Внесення змін до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» до ст. 6 «Умови надання правової охорони» положення, яке б виключало з серед патентоздатних об’єктів винаходів способи лікування. При цьому корисним є вивчення досвіду Грузії.

Отже, патентна реформа щодо лікарських засобів забезпечить зниження їх ціни, доступність для пацієнта та зниження навантаження на бюджет країни.

Із цією метою необхідним, на думку експертів, є:

1.     Вилучити лікарські засоби з поміж патентоздатних об’єктів корисної моделі.

2.     Вилучити способи діагностики та лікування з поміж патентоспроможних об’єктів патентування в цілому.

3.     Скасувати патентну прив’язку в законодавстві про лікарські засоби.

4.     Скасувати прив’язку безпечності в патентному законодавстві.

5.     Вилучити лікарські засоби з переліку об’єктів, на які дія патенту може бути подовжена.

6.     Імплементувати в українське законодавство гнучкі положення Угоди ТРІПС.

7.     Розробити проект Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку надання Кабінетом Міністрів України дозволу на використання запатентованого винаходу, що стосується лікарського засобу, який би відповідав вимогам національного та міжнародного законодавства.

6.3. В АГРАРНОМУ СЕКТОРІ

Розуміючи суспільну відповідальність за охорону біологічного різноманіття у національному та глобальному контекстах, Україна 11 червня 1992 р. підписала Конвенцію про біорізноманіття, прийняла Закон «Про ратифікацію Конвенції про охорону біологічного різноманіття» 29 листопада 1994 р. № 257/94–ВР. Після підписання зазначеної Конвенції наша країна стала стороною ще кількох важливих, з точки зору охорони об’єктів живої природи, міжнародних природоохоронних угод, зокрема, таких як Конвенція про захист Чорного моря від забруднення (з 1994 р.), Бернська (з 1996 р.) і Раамсарська (з 1996 р.) конвенції. Прийняттям Закону України від 12 вересня 2002 р. № 152–IV «Про приєднання України до Картахенського протоколу про біобезпеку до Конвенції про біологічне різноманіття» Україна підтвердила своє прямування цивілізованим шляхом у сфері збереження біологічного різноманіття. Значним кроком уперед стало приєднання 2 серпня 2006 р. України до Міжнародної конвенції з охорони нових сортів рослин від 2 грудня 1961 року, переглянутої в м. Женеві 10 листопада 1972 року, 23 жовтня 1978 року і 19 березня 1991 року.

Забезпечення ефективного використання сортових ресурсів, в тому числі захисту майнових прав інтелектуальної власності на сорти рослин знаходиться в зоні правового регулювання держави та є її пріоритетним завданням.

За даними Українського інституту експертизи сортів рослин станом на 29 вересня 2014 року за зверненням заявників видано 3270 патентів на сорти рослин, 6894 свідоцтв про державну реєстрацію сорту рослин, 3882 свідоцтв про авторство на сорт рослин, із них у 2014 році 228 патентів, 759 свідоцтв про державну реєстрацію сорту рослин, 339 свідоцтв про авторство на сорт рослин. За своїми господарсько-біологічними та споживчими характеристиками переважна більшість сортів відповідає вимогам сучасних технологій їх вирощування.

На разі сформовано національні сортові рослинні ресурси та видано Державний реєстр сортів придатних для поширення в Україні на 2014 рік, який нараховує 7509 сортів.

За інформацією Міністерства аграрної політики та продовольства України ним було розроблено у 2008 році проект Закону України «Про охорону прав на породи тварин». Разом із тим, враховуючи важкий стан фінансування бюджетної сфери зазначений проект не був включений до розгляду Кабінетом Міністрів України.

Аналіз правового регулювання та правозастосування у цій сфері доводить, що на сьогоднішній день сфера правової охорони й захисту прав інтелектуальної власності на сорти рослин, породи тварин має багато вад. Наявними є числені колізії та прогалини у правовому регулюванні даної сфери суспільних відносин;  суперечать одна одній норми спеціального законодавства, що регулює сферу селекційної діяльності, інтелектуальну власність, Цивільного та Господарського кодексів України тощо. 

Незадовільним є стан дотримання Україною міжнародних зобов’язань, взятих відповідно до укладених договорів. Суттєвим є погіршення стану правової охорони й захисту національних селекціонерів порівняно з іноземними. Втрачено багато багаторічних напрацювань у сфері селекційної діяльності, отриманих вітчизняними селекціонерами, і відомих в усьому світі, внаслідок недосконалої державної політики, правового регулювання, а значною мірою – й внаслідок недосконалого правозастосування, поганої обізнаності більшості селекціонерів із тими правовими механізмами, що надаються чинним законодавством для їх правової охорони й захисту (у тому випадку, якщо такі механізмі існують).

Крім того, не зважаючи на те, що законодавством чітко визначені порушення прав на сорти рослин та породи тварин, є цілий ряд проблем і у цьому напрямі. Свого часу була утворена спеціальна служба державних інспекторів щодо прав на сорти рослин. При проведенні адміністративної реформи служба була знищена.

Із 2006 року Україна мала право на охорону більшості сортів, але не скористалася цим. І якщо первинний варіант закону про сорти рослин містив положення як про захист прав селекціонерів, так і установ, водночас на рівні державної політики не змогли належним чином роз’яснити це селекціонерам. Патентна охорона надавалася обмеженій кількості культур. І ціла низка національних відомих сортів не змогла отримати патент.

Є проблеми у застосуванні пільг бюджетними організаціями та, водночас, вимоги іноземних підприємницьких структур щодо недопущення дискримінації за будь-якими ознаками, виходячи з положень Конституції України. Також наявною є проблема відсутності належної координації та взаємодії структур, що опікуються правовою охороною та захистом прав селекціонерів. Є значна кількість порушень, що викликані, окрім недобросовісної конкуренції, ще й проблемами недосконалого законодавства. Зокрема, на ринку представлена значна кількість виробників, які при цьому не занесені до державного реєстру виробників насіння і садивного матеріалу. Допускаються порушення стосовно сортів, не внесених до паспорту патенту (вирощується і реалізується той матеріал, що не занесений). Здійснюється вирощування без дозвільних документів, ліцензій. Наявною є й значна кількість контрабандної продукції на національному ринку.

Все це унеможливлює ефективне використання інноваційних розробок національними виробниками. Адже виробники, що працюють у правовому полі, знаходяться у нерівному конкурентному середовищі із порушниками. Є проблема втрати біологічного матеріалу. Власники не отримують роялті тощо. Не розроблено цілісну систему державної підтримки. Немає підтримки патентування створеного за бюджет за кордоном.

В Україні є закон про біобезпеку, але він не може працювати до затвердження відповідних правових механізмів впровадження на рівні підзаконних актів. Знищена система державних інспекторів з контролю, існують проблеми із захистом селекціонерів. Потребує належного забезпечення захист генетичних вихідних форм. На практиці досить часто є підтримка іноземного виробника, натомість інтереси національних селекціонерів не підтримуються на рівні державної політики. Щодо останньої, в Україні відсутній орган державної влади, який би міг забезпечити постійну розробку і впровадження державної політики у частині правової охорони об’єктів права ІВ, що є в аграрному секторі.

Проблеми є і у частині оформлення відносин співзаявництва. І ціла низка інших питань, що вимагають як нормативно-правового розв’язання, так і вирішення проблем правозастосування, методологічних розробок тощо.

В Україні ведеться Державний племінний реєстр – інформаційна база даних про племінні стада, що відповідають установленим для реєстрації вимогам. Є також державні книги племінних тварин, що представляють інформаційні бази даних про племінних тварин, що відповідають установленим для реєстрації вимога. Видається племінне свідоцтво (сертифікат). Воднчас неунормованою залишається правова охорона порід тварин як об’єктів права ІВ.

Національною академією аграрних наук України розроблені Концептуальні засади та Модель інноваційно-інвестиційного розвитку. За інформацією, наданою НААН України, у 2013 р. наукові установи оформили і направили до ДП «Український інститут промислової власності»  262 заявки на винаходи та корисні моделі (47 і 215 відповідно) і отримали 290 патентів (26 і 264 відповідно). На сортовипробування передано до Держветфітослужби 147 нових сортів рослин та отримано 115 свідоцтв про державну реєстрацію. За I півріччя 2014 року подано до ДП «Український інститут промислової власності» 134 заявки на винаходи та корисні моделі, отримано 118 патентів. На сортовипробування до Українського інституту експертизи сортів рослин передано 71 сорт та гібрид, отримано  115 охоронних документів.

Проте недостатнє забезпечення правової охорони інтелектуальної  власності як в цілому по Україні, так і по установах Національної академії аграрних наук України негативно впливає на розвиток інноваційного середовища.

Розвиток сфери інтелектуальної власності в аграрному секторі економіки держави стримують такі фактори:

- недостатнє державне стимулювання створення та швидкого введення до господарського обігу ОПІВ, їх комерціалізації та капіталізації;

- недосконалі механізми оцінки ОПІВ та їх постановки на балансовий облік, і, як наслідок низький рівень їх комерціалізації, обмеженість застосовуваних форм (відчуження, франчайзинг, виключна або невиключна ліцензійна угода, застава);

- збільшення витрат на охорону об’єктів права інтелектуальної власності, що відмічається протягом  останніх чотирьох років і тягне за собою загрозу згортання патентної діяльності в Україні;

- невизначеність щодо розподілу прав власності на об’єкти інтелектуальної діяльності, які створені за державні кошти;

- низький рівень культури використання ОПІВ, що породжує проблеми при зборі ліцензійних платежів, як наслідок автори не отримують свою винагороду і втрачають мотивацію подальшої винахідницької діяльності;

- недостатній рівень законодавчого (закони, технічні регламенти) закріплення пріоритетів та надання преференцій для вітчизняних виробників технологічного обладнання, матеріалів, генетичних ресурсів тварин і рослин перед засиллям імпортних аналогів, які переважно не гармонізовані з господарсько-екологічними умовами України. Це стимулює підтримку інфраструктури закордонного виробника та ускладнює внутрішньодержавні соціальні проблеми (переважно зайнятості та створення національного продукту);

- дублювання в системі охорони прав на сорти рослин (патент на сорт рослин без свідоцтва про його державну реєстрацію не дає права на комерційне використання сорту рослин), що призводить до зростання затрат на державну реєстрацію прав на сорти рослин в Україні;

- несумлінне виконання ліцензіатами обов’язків за ліцензійним договором (надання недостовірної інформації про кількість і ціну реалізованої продукції) та, як наслідок, незначні суми роялті за використовувані об’єкти інтелектуальної власності, створені за рахунок бюджетних коштів;

- відсутність єдиної ставки роялті на розмноження сортів плодорозсадниками за ліцензійними договорами;

- відсутність закону України «Про охорону прав на породи сільськогосподарських тварин»;

- відсутність дієвих та ефективних механізмів практичної реалізації договірних взаємовідносин між автором і роботодавцем при створенні і використанні об’єктів інтелектуальної власності та виплаті винагороди (роялті, авторської винагороди тощо);

- відсутність в Україні реальних механізмів моніторингу та протидії несанкціонованому використанню ОПІВ.

На сьогодні в Україні практично відсутній механізм державної підтримки об’єктів права інтелектуальної власності. На погляд експертів НААН, державна політика у сфері інтелектуальної власності  вимагає вирішення таких завдань:

- створення інфраструктурної платформи для успішного функціонування інноваційної діяльності та ринку об’єктів права інтелектуальної власності;

- розробку концепції взаємодії  освіти, науки, виробництва і держави;

- створення дієвої системи фінансування інноваційної діяльності;

- стимулювання розвитку науково-дослідної й інноваційної діяльності і комерціалізації результатів досліджень;

- забезпечення захисту прав інтелектуальної власності;

- створення державної системи інформаційно-консультативної підтримки   інноваційної діяльності на всіх етапах впровадження інновацій.

Відповідно, механізм розвитку інтелектуальної власності в аграрній сфері повинен включати такі складові як економічну,  нормативно-правову, організаційну.

Забезпечення реалізації політики у сфері охорони інтелектуальної власності в Україні характеризується відсутністю належної координації та недостатньою ефективністю у діяльності структур, які мають опікуватися питаннями розвитку інституту інтелектуальної власності, охороною і захистом її прав. Має бути вибраний координатор, що буде виконувати цю роботу.

Реєстрація сортів і гібридів рослин здійснюється Держветфітослужбою. При реформуванні системи реєстрації заклади експертизи державної системи охорони прав на сорти рослин до Держветфітослужби не передані. Натомість утворено Державне підприємство «Центр сертифікації та експертизи насіння та садивного матеріалу», яке підпорядковане Міністерству аграрної політики та продовольства України. Український інститут експертизи сортів рослин також не увійшов до сфери управління Держветфітослужби, а підпорядкований Мінагрополітики. Відсутня система контролю і не забезпечена прозорість та об’єктивність процесу державної реєстрації прав на сорти рослин. Це призвело до різкого збільшення темпів реєстрації сортів та гібридів рослин зарубіжної селекції. Так, якщо у 2011 році доля сортів і гібридів вітчизняної селекції в Державному реєстрі сортів рослин, придатних для поширення в Україні становила 60% (іноземної – 40%), то в реєстрі 2014 року доля сортів і гібридів вітчизняної селекції становить лише 48% (іноземної – 52%).

Відтак, НААН, яка має відповідну базу для проведення експертизи сортів рослин з усіх сільськогосподарських культур і висококваліфікованих фахівців, пропонує науковим установам, підпорядкованим їй, проводити вивчення нових сортів на цій базі.

Разом із тим залишаються неврегульованими питання захисту прав на породи тварин. Проект Закону України «Про охорону прав на породи  тварин», розроблений Відділенням зоотехнії НААН спільно з департаментом тваринництва Мінагрополітики України, включався до плану законодавчих розробок міністерства, проте не вносився на розгляд до Верховної Ради України.

До концептуальних засад стратегії розвитку інтелектуальної власності в Україні пропонується:

(і) створити регіональні центри науково-технічної та економічної інформації щодо надання інформаційних та консультаційних послуг з питань інтелектуальної власності відповідно до загально визначеної міжнародної практики;

(і) передбачити під час розроблення проектів законів про Державний бюджет України на 2015 рік та наступні роки видатки на фінансування функціонування державної патентної бібліотеки та її регіональних відділень;

(і) забезпечити безоплатний доступ користувачам до всіх відомостей (бібліографічні дані, реферат, формула винаходу (корисної моделі), креслення) інтерактивної спеціалізованої бази даних «Винаходи (корисні моделі), зареєстровані в Україні» (бібліографічні дані, варіанти та види зображення промислового зразка);

(і) розробити та затвердити зміни щодо приведення національних форм використання об’єктів права інтелектуальної власності у відповідність до міжнародних стандартів у цій сфері;

(і) розробити систему економічних стимулів авторів та установ (матеріальних, податкових, кредитних, страхових) щодо розробки та комерціалізації об’єктів інтелектуальної власності з метою формування ринку цих об’єктів.

Відповідно, на рівні держави потребує невідкладного вирішення проблема визначення державного органу, уповноваженого за проведення єдиної політики у галузі правової охорони селекційних досягнень у рослинництві та тваринництві в контексті ІВ. На цей орган повинні бути покладені повноваження із розгляду заявок на селекційні досягнення, проведення експертиз та випробувань, ведення відповідного державного реєстру, видання патентів, публікації відомостей, що стосуються охорони селекційних досягнень у сфері тваринництва саме як об’єктів інтелектуальної власності.

Зазначені функції доцільно покласти на орган, який має визначати та забезпечувати здійснення державної політики у сфері інтелектуальної власності.

Створення цивілізованого конкурентного ринку майнових  прав інтелектуальної власності на сорти рослин та породи тварин із професійними учасниками, чітко регламентованими правилами щодо використання й охорони таких прав та відповідним інформаційним забезпеченням матиме своїм наслідком досягнення цілого ряду стратегічних цілей, що мають не лише державне, але й суспільне значення. Зокрема, мова йде про можливість досягнення таких цілей як:

- підвищення економічної ефективності аграрного виробництва й зростання внаслідок цього загальної величини ВВП;

- краще задоволення потреб суспільства внаслідок зростання пропозиції продукції рослинництва та тваринництва (м’ясо-молочної, птахівництва тощо) вищої якості, що є поряд із сільськогосподарською продукцією основою гарантування продовольчої безпеки держави;

- зростання обсягів інвестицій в інноваційну діяльність у галузі вітчизняної селекції рослин та тварин, що сприятиме розробці нових ефективних сортів та порід тварин, розробці та вдосконаленню існуючих методів селекції сортів рослин та порід тварин;

- захист національного селекціонера.

Крім того, до позитивного ефекту, що може бути досягнутий внаслідок запровадження правових механізмів охорони і захисту прав інтелектуальної власності селекціонерів на сорти рослин та породи тварин, слід віднести й підвищення правової культури фахівців та населення в цілому у сфері охорони та комерційної реалізації майнових прав на сорти рослин та породи тварин до рівня вимог СОТ, ЄС та світового співтовариства, що сприятиме як залученню кращих іноземних селекційних досягнень у вітчизняне агровиробництво, так і подальшому інтеграційному спрямуванню зовнішньої політики України.

Пропонується забезпечити проведення наступних змін у сфері законодавчого регулювання:

- гармонізувати положення Закону України «Про охорону прав на сорти рослин» з положеннями Регламенту Ради ЄС «Про права на сорт рослин»;

-  прийняти Закон України «Про охорону прав на породи тварин»;

-  прискорити прийняття змін до законів України «Про генетичні ресурси рослин», «Про насіння і садивний матеріал» та «Про охорону прав на сорти рослин»;

- внести зміни до статті 17 Закону України «Про охорону прав на сорти рослин» щодо зменшення терміну дотримання конфіденційності роботодавцем переданої йому інформації про створений об’єкт інтелектуальної власності;

- забезпечити реалізацію у повному обсязі положення Указу Президента України від 27 квітня 2001 року № 285 (285/2001), а також доручень Президента України від 7 липня 2005 року №1-1/635 та Прем’єр-міністра України від 20 липня 2005 року № 35073/1/1-05 щодо проведення вартісної оцінки, взяття на бухгалтерський облік та інвентаризації об’єктів права інтелектуальної власності, що належать державі або створених за державні кошти;

- внести зміни до п 2 статті 6. Умови надання правової охорони Закону України  «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»  від 1.06.2000 р. №1771-111, виклавши його у наступній редакції : Об’єктом винаходу (корисної моделі), права охорони якому ( якій) надається згідно з цим Законом, може бути: продукт (пристрій, засіб, речовина,  штам мікроорганізмів, культура клітин і тварин, породи, типи, лінії, гібриди, тощо); процес (спосіб, метод, технологія), а також нове застосування відомого продукту, процесу, методу, технології;

- внести зміни до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», а саме до статті 5 про самостійну оцінку ОПІВ, створених в бюджетних наукових установах з метою постановки на бухгалтерський облік у якості нематеріального активу (НА);

- зняти фактично існуюче дублювання в системі охорони прав на сорти рослин, що призводить до зростання фінансових витрат та часу на державну реєстрацію прав на сорти рослин в Україні як повноцінного об’єкта права інтелектуальної власності (патент на сорт рослин без свідоцтва про його державну реєстрацію унеможливлює процес його комерційного використання в аграрному виробництві);

- врегулювати на законодавчому рівні (з врахуванням чинного законодавства країн ЄС) механізми реалізації договірних взаємовідносин між автором і роботодавцем при створенні і подальшому використанні об’єктів інтелектуальної власності та виплати за це винагороди (роялті, паушальна винагорода, комбіновані платежі, авторська винагорода тощо);

- у рамках виконання плану заходів щодо реалізації програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу відповідно до Директиви 2004/48/ЄС доцільним є внесення окремих уточнень до ЦК України, ЦПК України, ГПК України, що передбачають доповнення ст. 432 ЦК України положеннями стосовно садивного матеріалу, вирощеного чи реалізованого з порушенням прав інтелектуальної власності, в частині можливості його вилучення і знищення за кошт правопорушника (ст. 10 Директиви ЄС), а також визначення у ст. 432 ЦК України можливого відшкодування збитків власнику ОПІВ (ст.ст. 11, 12, 13 Директиви ЄС);

- в чинних законодавчих актах про об’єкти інтелектуальної власності унормувати застосування видів відповідальності (адміністративна, цивільно-правова, кримінальна та ін.), які наступають за те чи інше порушення прав суб’єктів правовідносин у галузі використання об’єктів права інтелектуальної власності;

- звільнити інвестиційні фонди, компанії, промислові підприємства, що розвивають аграрні сектори виробництва з застосуванням інноваційної інтелектуальної продукції (сорти, гібриди, породи, нові технічні засоби та технології), сільськогосподарські підприємства та власників інновацій від податку на додану вартість у процесі купівлі-продажу інноваційного продукту, створеного із застосуванням ОПІВ;

- запровадити механізми державного страхування інноваційних кредитів, у тому числі кредитів, виданих сільськогосподарським підприємствам, що впроваджують інновації та виробляють інноваційну високотехнологічну продукцію і діяльність яких пов’язана із значним інвестиційним ризиком.

Крім того, для достовірності проведення розрахунків вартості нематеріальних активів та їх обліку необхідно внести уточнення до нормативно-правових актів щодо (а) визначення оптимального строку використання нематеріального активу при постановці на бухгалтерський облік; (б) врегулювання питання із застосування методів оцінки до різних груп ОПІВ та з урахуванням специфіки обліку в бюджетних установах (фактичні витрати списуються в кінці бюджетного року на результати роботи установи).

На законодавчому рівні необхідно завершити закріплення за бюджетними науковими установами прав власності на створені ними при виконанні наукових досліджень за бюджетні кошти об’єкти права інтелектуальної власності. Відносно технологій та/або їх складових це питання вирішено у статті 11 Закону України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій», однак для ОПІВ інших типів (зокрема, селекційних досягнень, об’єктів авторського права та суміжних прав) проблему досі законодавчо не врегульовано.

Пропонується також внести відповідні зміни у статтю 42 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» щодо захисту прав інтелектуальної власності.

Проблеми забезпечення захисту прав інтелектуальної власності в Україні багато в чому визначаються значною нестачею кваліфікованих фахівців з  цих питань, що потребують великого обсягу спеціальних теоретичних знань та практичного досвіду. Доцільно при розробці Концепції запропонувати заходи щодо поліпшення кадрової складової системи інтелектуальної власності.

Необхідною умовою інноваційного розвитку держави є цілеспрямоване формування Національної інноваційної системи і як її складової Національної системи інтелектуальної власності, що вимагає чіткої політики з боку уряду та збалансованості дій держави, регіонів, громадськості. Національна інноваційна система забезпечить сприятливий інноваційний клімат та умови і стимули для всіх ланок інноваційного механізму.

7. ЗАХИСТ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

7.1. Загальні питаня

Аналіз правозастосовної практики в Україні у сфері інтелектуальної власності (що впливає на захист прав ІВ) доводить, що він має носити постійний характер, із залученням представників усіх гілок влади, наукових закладів, громадських організацій тощо, із метою виявлення проблем законодавчого регулювання та усунення законодавчих прогалин та колізій.

Компютерне піратство набуває, переважно, форми незаконного відтворення та розповсюдження комп’ютерних програм на носіях інформації (ком пакт-дисках); незаконної інсталяції програмного забезпечення на комп’ютерну техніку, яка в подальшому реалізується у торговельній мережі; використання нелізеційного комп’ютерного програмного забезпечення при здійсненні господарської діяльності – у бухгалтерському обліку, виробничій діяльності, при наданні комп’ютерних послуг населенню.

При цьому однією з причин високого рівня піратства в Україні є неефективне застосування покарань, предебачених чинним законодавством, за вчинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності. Зміни у податковому законодавстві, що вплинуть на визначення порогу застосування кримінальної відповідальності (див. розд. 3 цих матеріалів), негативно вплинуть на можливість попередження злочинів у сфері ІВ.

У свою чергу аналітична компанія IDC оцінює втрати держбюджету України від нелегального імпорту основних категорій ІТ-продукції в 2013 році приблизно в 233 млн. дол. США. Ця цифра включає несплату податку на додану вартість імпортерами тільки в 3-х категоріях товарів (ноутбуки, планшети, телефони (смартфони). Ця цифра не враховує втрати держави на відшкодування ПДВ «неіснуючим» імпортерам, недоплачений податок на прибуток та інше[50].

Якщо враховувати інші категорії ІТ-продукції, яка імпортується в Україну (техніка для друку, сервери, системи зберігання даних, монітори, сітьове обладнання і т.д.), то загальна сума по недоплаті ПДВ сягає більш ніж 300 млн. дол. США.

За перше півріччя 2014 року втрати бюджету знизились як за рахунок фактичного скорочення об’єму імпорту техніки та і в результаті незначного зменшення нелегального імпорту. Наприклад, якщо в 2013 році сумарна митна вартість імпортованих ноутбуків, планшетів, телефонів та смартфонів складала 40,8 % від реального об’єму продажів, то в цьому році – 45,5 %. В результаті, по оцінкам компанії IDC, за перші шість місяців 2014 року на імпорті тільки цих категорій товарів бюджет недорахував у вигляді недоплаченого ПДВ біля 58 млн. дол. США.

Вивчення результатів судового розгляду кримінальних справ та адміністративних протоколів свідчить про суспільну небезпеку цих порушень і застосування судами неадекватних завданим матеріальним збиткам покарань.

Значно ускладнена процедура вилучення у правопорушників контрафактної та фальсифікованої продукції. Згідно з Законом України «Про міліцію» працівники міліції мають право вилучати зазначену продукцію лише після отримання відповідного дозволу суду, що не дає можливості оперативно реагувати на виявлені факти виробництва та розповсюдження підробок.

Необхідним є розв’язання проблем, пов’язаних як з удосконаленням законодавчого порядку регулювання настання кримінальної відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності, так і удосконалення правозастосування.

Зокрема, в ЄС загальні принципи кримінальної відповідальності за порушення авторського права вставнолено у статті 61 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, яка є частиною acquis communatutaire відповідно до Рішення Ради 94/800/ЄС від 22 грудня 1994 р. про укладення від імені Європейського Співтовариства, в межах його компетенції угод, досягнутих під час уругвайського раунду багатосторонніх переговорів. Відповдіно до статті 61 члени СОТ передбачають кримінальні процедури та покарання, які застосовуються принаймні у випадках навмисного порушення авторського права, вчиненого у комерційних масштабах. Заходи припинення включають тюремне ув’язнення, грошові штрафи, достатні у порівнянні з іншими злочинами подібної тяжкості, аби запобігти порушенню прав.

У належних випадках заходи припинення включають накладення арешту, конфіскацію та знищення контрафактних товарів та будь-яких матеріалів та засобів виробництва, які використовувались при вчиненні правопорушень. Члени СОТ можуть передбачити кримінальні процедури та покарання з метою застосування в інших випадках порушення прав інтелектуальної власності, зокрема, коли їх вчинено навмисно та в комерційних масштабах.

Зазначені положення мають знайти відображення у нових редакціях статей КК України, що стосуються об’єктів права інтелектуальної власності. 

Загалом причини негативного стану справ значною мірою полягають у низькій виконавчій дисципліні, відсутності належного контролю з боку органів виконавчої влади, правоохоронних та контролюючих органів. Зазначене вище свідчить, що негативні явища у сфері правової охорони та захисту ІВ, а відповідно й  інноваційної діяльності  потребують вжиття невідкладних заходів з боку органів державної влади на всіх рівнях.

7.2. Судовий захист

За даними, наданими Державною судовою адміністрацією України, в Україні спостерігається наступна картина щодо порушення прав інтелектуальної власності та забезпечення захисту таких прав (Таблиці 7 – 9)

Таблиця 7

Справи зі  спорів  про  право  на об'єкти інтелектуальної власності, розпорядження  майновими  правами  інтелектуальної власності, комерційну концесію

Таблиця 8

Стаття  51-2 "Порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності" Кодексу України про адміністративні правопорушення

Таблиця 9

Справи зі  спорів  про  право  на об'єкти інтелектуальної власності (цивільне судочинство)

Водночас аналіз порядку судового розгляду спорів із порушення прав ІВ дозволяє стверджувати про необхідність удосконалення порядку такого захисту. Необхідним є вжиття подальших кроків у напрямі спеціалізації суддів із розгляду справ із зазначених питань. У зв'язку з цим потребує вирішення питання щодо належного визначення юрисдикції судів стосовно порядку розгляду справ відповідної категорії.

Розгляд справ, пов'язаних із захистом інтелектуальної власності, чинним законодавством віднесено в Україні до компетенції судів різної юрисдикції. Зазначені спори розглядаються як судами загальної юрисдикції, так і господарськими та адміністративними судами. Відповідно, мова йде про множинність судових органів, що залучаються до розгляду спорів однієї, фактично, категорії. По-друге, є проблема у визначенні підвідомчості спорів із порушення прав інтелектуальної власності. При цьому практично не має складнощів із визначенням підвідомчості цих спорів між господарськими судами та судами загальної юрисдикції майже не виникає, адже в якості основного критерію виступає суб’єктний склад сторін. Натомість при визначенні питання щодо підсудності між адміністративними та господарськими судами щодо розгляду справ у спорах, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності за участі Державної служби інтелектуальної власності України, наприклад, справ про визнання недійсними патентів на об'єкти права промислової власності та свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, існує цілий ряд проблем.

Із 2007 року приймаються рекомендаційні рішення щодо розширення компетенції господарських судів у зв’язку із найбільш напрацьованою практикою у справах із захисту прав ІВ та створенням відповідної спеціалізації на всіх судових рівнях. Такий підхід потребуватиме внесення відповідних змін до Господарського процесуального кодексу України. Водночас зазначене питання вимагає розв’язання на стадії проведення судової реформи, згідно підходів, вироблених судовою гілкою влади.

Зокрема, матеріали судової статистики в системі господарського судочинства[51] свідчать про зменшення у 2011-2012 роках кількості справ у спорах, пов’язаних із захистом прав на об’єкти інтелектуальної власності,  в порівнянні з відповідними показниками 2009-2010 років. Проте із 2013 року спостерігається тенденція до збільшення кількості відповідних справ у порівнянні з 2012 роком: показники місцевих господарських судів зросли на 69 %, а апеляційних господарських судів – на 13 %.

Перше півріччя 2014 року характеризується незмінністю кількості надходжень даної категорії справ для місцевих господарських судів у порівнянні з І півріччям 2013 року та збільшенням на 16 % їх кількості, що надійшли на розгляд апеляційних господарських судів.

Динаміка надходження матеріалів справ відповідної категорії до господарських судів України характеризується даними, наведеними у таблиці 10.

Таблиця 10.

Кількість справ, які розглянуті господарськими судами у відповідних періодах характеризуються показниками, наведеними у таблиці  11.

Таблиця 11.

Разом із тим із 2012 року помітна тенденція до зменшення кількості касаційних скарг зі справ у спорах, пов’язаних із захистом прав на об’єкти інтелектуальної власності. Водночас у І півріччі 2014 року відсоткова частка надходжень касаційних скарг даної категорії збільшилась на 35 % у порівнянні з відповідним періодом 2013 року, а розглянутих справ – на 30 %. 

Переважна більшість справ у відповідних спорах, що розглядалися господарськими судами України у 2009-2013 роках та І півріччі 2014 року, пов’язана із:

- захистом авторського права і суміжних прав – 49 %;

- захистом прав на об’єкти промислової власності – 34 %;

- визнанням правоохоронних документів недійсними – 17 %.

Із метою правильного і однакового застосування законодавства у вирішенні спорів, пов’язаних із захистом прав на об’єкти інтелектуальної власності, пленумом Вищого господарського суду України господарським судам було надано наступні роз’яснення:

- Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов’язаних із захистом права інтелектуальної власності (постанова пленуму від 23.03.2012 № 5);

- Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності (постанова пленуму від 17.10.2012 № 12, з подальшими змінами і доповненнями).

Крім того за результатами узагальнення матеріалів справ, розглянутих у касаційному порядку, господарським судам надіслано низки Оглядових листів, а саме:

- від 30.06.2009 № 01-08/411/ «Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об’єкти інтелектуальної власності»;

- від 31.05.2010 № 01-08/322 «Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об’єкти авторського права і суміжних прав»;

- від 15.07.2010 № 01-08/415 «Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об’єкти промислової власності»;

- від 04.04.2012 № 01-06/417/2012 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об’єкти інтелектуальної власності»;

- від 19.11.2013 № 01-06/1658/2013 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об’єкти інтелектуальної власності».

Разом із тим відповідні узагальнення у частині застосування законодавства у сфері ІВ не здійснюються на рівні адміністративного судочинства.

Верховний Суд України прийняв у 2010 році постанову Пленуму, що стосувалася одноманітних підходів при розгляді спорів з порушення авторського та суміжних прав. Разом із тим наявна ситуація у сфері правозастосування та захисту прав ІВ вимагає подальших узагальнень та рекомендацій на рівні Верховного Суду України, що мають стосуватися усіх об’єктів права ІВ.

Складність спорів, що виникають із порушення прав ІВ, тривалість їх розгляду, необхідність залучення у значній кількості випадків судових експертів для надання відповідних висновків, що затягує строки проведення судового розгляду та збільшує фінансові витрати сторін, створює підстави для розгляду у подальшій перспективі запровадження в Україні патентної юстиції.

Водночас на даному етапі у цілому поглиблення негативних явищ у сфері правової охорони та захисту прав інтелектуальної власності потребують системних заходів як з боку вищого політичного керівництва держави, так і органів державної влади на всіх рівнях.

Верховному Суду України слід узагальнити практику застосування судами цивільного та кримінального законодавства у справах про порушення прав інтелектуальної власності та рекомендувати прийняти відповідну Постанову Пленуму Верховного Суду України із зазначених питань.

7.3. Питання проведення судової експертизи

В Україні плануються реформа у сфері юстиції та судова реформа, важливими напрямками яких, зокрема, є підтримка прав на захист і доступу до правосуддя, спрощення судових процедур та дотримання розумних строків розгляду справ судами. Це стосується й справ про порушення прав інтелектуальної власності.

Важливими джерелами доказів у цих справах, як і у справах інших категорій, є висновки судових експертиз. Водночас ця сфера має значну кількість проблем, пов’язаних, у тому числі із наявністю необхідної кількості професійно підготовлених судових експертів у сфері ІВ. Оскільки на сьогоднішній день в результаті державної політики, що проводилася останнє десятиріччя, їх корпус був фактично знищений. Кваліфіковану експертизу у частині обєктів ІВ можуть надати фактично менше двох десятків експертів, зосереджені переважно у м. Києві (у складі Центру судових експертиз об’єктів ІВ Мінюсту України та НДІ ІВ НАПрНУ). Знанною мірою це пов’язано зі здійсненням процедур атестації судових експертів, закріплених нині на відомчому рівні.

Увесь спектр проблем судової експертизи в Україні рельєфно висвітлило обговорення підготовленого Міністерством юстиції України проекту Закону України «Про судово-експертну діяльність», який отримав нищівну оцінку як фахівців у галузі судової експертизи, так і юридичної спільноти України, а також був негативно оцінений антикорупційною експертизою.

Впровадження ефективної практики та стандартів країн-членів ЄС у сфері юстиції, що є особливо актуальним у світлі євроінтеграційних процесів в Україні, стосовно судової експертизи потребує невідкладного вирішення таких проблем:

- підготовка проекту Закону України «Про державну судово-експертну діяльність в Україні», концептуальною основою якого має бути реальна ліквідація монополії державних судово-експертних установ на проведення судових експертиз, в т.ч. й криміналістичних, та створення конкурентного середовища у цій галузі з метою забезпечення дійсних змагальності сторін у всіх видах процесу і прав фізичних та юридичних осіб на захист і доступ до правосуддя, в т.ч. права на відвід та на обрання судового експерта;

- вдосконалення процесуального законодавства України в напрямку створення ефективних механізмів судового призначення експертів, перевірки судами їх компетентності та оцінки висновків судових експертиз;

- перегляд та уніфікація підзаконних нормативно-правових актів міністерств і відомств, які мають у своєму підпорядкуванні судово-експертні установи чи служби для приведення їх у відповідність до діючого КПК України та Закону України «Про державну судово-експертну діяльність в Україні»;

- обмеження повноважень Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Мін’юсту виключно атестацією експертів підвідомчих йому установ з одночасним створенням правової бази щодо порядку заснування та функціонування експертно-кваліфікаційних комісій в установах міністерств, відомств та науково-дослідних установах, які не підпорядковуються Мін’юсту, МВС, Міноборони та СБУ.

Вирішення вищевказаних основних проблем дозволить, на погляд експертів, забезпечити правосуддя в Україні дійсно незалежною та ефективною судовою експертизою, яка відповідатиме стандартам ЄС, підвищить реальне забезпечення прав фізичних та юридичних осіб в Україні на захист і доступ до правосуддя та дозволить суттєво зменшити навантаження на держбюджет, пов’язане з утриманням численних державних експертних установ.

7.4. Захист від недобросовісної конкуренції 

9 липня 2013 р. у Женеві в рамках Тринадцятої сесії Міжурядової групи експертів з конкурентного законодавства та політики відбулася презентація експертного Огляду конкурентного права та політики України (Voluntary peer review of competition law and policy: Ukraine). Зазначений Огляд був здійснений у процесі реалізації проекту ЮНКТАД щодо надання Україні технічної допомоги за Програмою партнерства Уряду України та ООН на 2012 – 2016 роки.

Зміни позитивного характеру щодо застосування положень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у частині промислової власності відбулися після набрання 13 січня 2009 р. чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Оскільки після внесення змін до складу національного законодавства про захист від недобросовісної конкуренції було включено, поряд із законами України «Про захист економічної конкуренції» та «Про Антимонопольний комітет України», також Паризьку конвенцію про охорону промислової власності та міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана ВРУ. При цьому базовий принцип заборони вчиняти дії, які суперечать торговим та іншим чесним звичаям, знайшов свого повного закріплення у Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції», який у своєму зміненому вигляді було введено у чинність із 1.01.1997 р.

Розробники зазначених змін врахували досвід захисту від недобросовісної конкуренції у країнах Європи, США, Канади тощо. Хоча лише у Європі виділяють, щонайменше, чотири різні моделі захисту від недобросовісної конкуренції.

В Інформаційному листі АМКУ від 17.02.2009 р. «Про особливості застосування положень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у зв’язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 18 грудня 2008 р.» Комітет звернув увагу, що положення статті 10bis Паризької конвенції необхідно розглядати як норми прямої дії, що можуть застосовуватись безпосередньо судами України та органами Комітету.

Разом із тим у процесі правозастосування органи АКУ виявили проблеми у застосуванні норм, закріплених у ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», які стосуються колізій при визначенні пріоритету осіб на використання об’єктів промислової власності. Адже у згаданій ст. 4 пріоритет визначається як першість у застосуванні на товарному ринку, тоді як у спеціальному законодавстві з інтелектуальної власності зазначений термін вживається в іншому значенні. Оскільки тут йдеться про першість подачі заявки на державну реєстрацію знака для товарів і послуг, промислового зразка. Зазначене призводить до неоднозначного тлумачення як у процесі правозастосування, так і у процесі захисту порушених прав інтелектуальної власності, зокрема, при розгляді судами спорів даної категорії.

Зазначене призвело до подачі АКУ законопроекту, відповідно з яким пропонувалося включити до складу правопорушення «відсутність дозволу (згоди) суб’єкта господарювання, який раніше почав використовувати певні позначення або схожі на них у господарській діяльності». Адже на сьогоднішній день стаття 4 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» під неправомірним використанням позначення розуміє використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Разом із тим аналіз правозастосування у частині недопущення недобросовісної конкуренції свідчить про те, що АМКУ не використовує у повному обсязі можливостей, наданих йому законодавством у частині забезпечення дотримання прав ІВ. Основною статтею, за якою відбувається кваліфікація правопорушень, є стаття  15.1. Згідно річного звіту АМКУ за 2013 рік порушення цього виду становлять 85% від загальної кількості рорушень у вигляді недобросовісної конкуренції суб’єктів господарювання, і  лише 6% - за статтею 4 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції»

Європейський та американський досвід, який свідчить про перевагу застосування заходів щодо недопущення недобросовісної конкуренції над судовим розглядом спорів з порушення прав ІВ, в Україні не використостовується.

  Заслуговує на увагу досвід країн СНД щодо законодавчого врегулювання міжнародного принципу вичерпання прав (легалізації в країні) паралельного імпорту. Результати легалізації  паралельного імпорту в Грузії та Вірменії державою оцінюються позитивно. Так, за даними уряду Грузії, ціни на ліки в країні в період 2009-2012 рр.. скоротилися на 15-40%, з жовтня 2012 по лютий 2013 р. - на 30-70%.

  Федеральна антимонопольна служба (ФАС) Росії розробила законопроект щодо легалізації в країні паралельного імпорту.  Остаточно скасувати заборону на паралельний імпорт планується в 2020 р. При цьому по окремих категоріях товарів і ринків заборона може бути знята і раніше. Так, паралельний імпорт медичних товарів передбачається дозволити з 2016 року.

АМКУ не надає у вільний доступ регулярної інформації щодо стану виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та про захист від недобросовісної конкуренції.

Надані АМКУ статистичні дані свідчать про падіння кількості справ, розглянутих АМКУ протягом І півріччя 2014 р. При тому, що динаміка накладених штрафів на порушників, відповідно до статей 21 та 22 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» свідчить про підвищення рівня штрафних санкцій у порівнянні між 2012 роком (22 494,86 тис. грн.) та 2013 роком (55 799,075 тис.грн.). При цьому у даних показниках немає розбивки щодо справ, пов’язаних із порушеннями саме у сфері ІВ.

Враховуючи зазначене, доцільним є:

- відкриття інформації щодо реального стану розгляду справ щодо захисту від недобросовісної конкуренції у сфері ІВ;

- активізація діяльності АМКУ та його територіальних відділень, структурних підрозділів у частині виявлення та припинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, пов’язаних зі сферою ІВ;

- здійснення узагальнень практики у частині розгляду справ із недобросовісної конкуренції, що допускається внаслідок порушення прав ІВ;

- розв’язання питання щодо забезпечення АМКУ та його територіальних органів належною кількістю кваліфікованих кадрів, спроможних забезпечити фаховий розгляд справ у сфері ІВ;

- підготовка аналітичних доповідей щодо даної сфери повноважень АМКУ.

7.5. Альтернативні процедури

Світова практика доводить позитивні наслідки застосування альтернативних процедур розв’язання спорів у сфері порушення прав інтелектуальної власності.

Всесвітньою організацією ІВ було засновано Центр ВОІВ з арбітражу та посередництва, який є нейтральним міжнародним некомерційним органом із врегулювання спорів, що пропонує ефективні з позицій витрат часу та коштів різні варіанти альтернативного врегулювання спорів. Послуги ВОІВ у галузі посередництва, арбітражу, прискореного арбітражу, винесення експертного висновку дозволяють приватним особам ефективно розв’язувати свої внутрішні або трансграничні спори, що стосуються ІВ та технологій, у позасудовому порядку.

Центр ВОІВ пропонує також розв’язання спорів, що стосуються доменних імен.

У рамках підписаної Програми співробітництва між ДСІВ та ВОІВ від 30.09.2014 р. передбачений обмін досвідом щодо питань проведення медіації, діяльності апеляційних органів відомств держав-членів ВОІВ, судового захисту прав, зокрема, організація ознайомчих візитів українських фахівців до Центру ВОІВ з арбітражу.

7.6. Вдосконалення митного контролю товарів, що містять об’єкти права інтелектуальної власності

Критична ситуація, що склалася на митному кордоні України щодо захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України, потребує невідкладного вирішення.

Отримання з метою недобросовісних дій особами охоронних документів України на промислові зразки та інші об'єкти права інтелектуальної власності та зупинення через механізм митного контролю надходження товарів іноземних фірм набуває в Україні розвитку.

Вказане пов'язане як з недосконалістю митного законодавства України, помилками органів влади при адаптації митного законодавства України до законодавства ЄС, так і відсутністю кваліфікаційної експертизи при видачі охоронних документів на промислові зразки в Україні.

Суттєвою вадою митного законодавства є повернення у Митному кодексі 2012 року до моделі митного контролю, що існувала до 2006 р., ― здійснення митних заходів відносно всіх об’єктів права інтелектуальної власності: винаходів, корисних моделей, сортів рослин, комерційних таємниць тощо з одночасною відсутністю особливостей поводження з цими об’єктами відповідно до регламентів щодо митного контролю ЄС.

При зовнішньому вигляді підвищення стандартів захисту у Митному кодексі України 2012 року – розповсюдження контролю щодо товарів, що містять винаходи, корисні моделі, промислові зразки, комерційні таємниці, сорти рослин тощо призводить до зловживання правами інтелектуальної власності (що вже мало місце після введення в Україні зазначеного контролю у 2002 р.).

У зв’язку зі значним часом, необхідним для з’ясування питання, чи мало місце порушення прав для зазначених об’єктів права інтелектуальної власності, необхідністю проведення експертиз, можливістю зустрічних позовів про визнання охоронних документів недійсними тощо в Європейському Союзу передбачено механізм звільнення від митних процедур товарів, що містять винаходи, корисні моделі, сорти рослин, промислові зразки.

У вказаному випадку передача товарів отримувачу товарів здійснюється за умови надання ним гарантій суб’єкту права інтелектуальної власності щодо відшкодування шкоди, якщо судом буде встановлено порушення прав інтелектуальної власності, та за умови започаткування заявником процедури розгляду справи у суді.

У зв’язку з розв’язанням проблем, що виникають у зв’язку із розмитненням товарів, що містять обєкти права інтелектуальної власності, необхідним є прийняття термінових заходів щодо:

- приведення положень розділу XIV «Сприяння захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України» Митного кодексу 2012 р. у відповідність до статті 24 Регламенту № 608/2013 від 12 червня 2013 року Європейського Парламенту та Ради щодо реалізації прав інтелектуальної власності на митному кордоні та відміни регламенту Ради № 1383/2003 та практики застосування цієї статті в ЄС;

- внесення змін до законодавства України з охорони промислових зразків, корисних моделей, знаків для товарів і послуг, зазначень походжень товарів щодо визначення недобросовісних дій заявників як підстави для відмови у набутті прав інтелектуальної власності та введення публікації заявок на охоронні документи з можливістю надання заперечень іншими особами під час розгляду заявок на охоронні документи.

8.ОСВІТА ТА НАУКА У СФЕРІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

   Сьогодні в наслідок глобалізаціїйних процесів, масового поширення Інтернету та зростання обсягів міжнародної торгівлі значно зростає роль інтелектуальної власності. Інтелектуальна власність (ІВ), як результат розумової творчої діяльності, є багатоаспектною, складною категорією, яка привертає  все  більшу увагу науковців за умов переходу провідних держав світу до інноваційного  розвитку  економіки. Освіта у сфері ІВ та дослідження питань політики ІВ стали міждисциплінарними і міжнародними.

2 жовтня 2012 р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій», спрямований на забезпечення ефективного використання вітчизняного науково-технічного потенціалу та комерціалізацію результатів науково-технічної діяльності. На його виконання МОН України було прийнято ряд підзаконних актів, що регулюють сферу трансферу технологій.

У тому числі у 2013 році були затверджені Порядок здійснення контролю за виплатою винагороди авторам технологій та/або їх складових та Порядок  реєстрації технологій та їх складових, що створені чи придбані за бюджетні кошти або створені чи придбані підприємствами державної форми власності.

Здійснено інвентаризацію технологій, що внесені до Державних реєстрів секретних та несекретних завершених технологій (ведуться Українським інститутом науково-технічної та економічної інформації згідно з наказами Міністерства освіти і науки України від 11.12.2002 № 696 та 31.12.2004 № 4-дск). При цьому на державну реєстрацію в базі даних секретних завершених технологій України секретні завершені технології в УкрІНТЕІ не подавалися.

08.09.2011 р. Верховною Радою України було схвалено нову редакцію Закону України «Про пріоритетні напрями інноваційної діяльності в Україні», який, зокрема, стосувався перегляду зазначених напрямів.

МОН України разом з Держінформнауки було розроблено проекту Закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України (щодо удосконалення деяких норм Податкового кодексу України в частині стимулювання інноваційної діяльності на території України)». Зазначений проект було погоджено із заінтересованими центральними органами виконавчої влади, проте, Міністерством фінансів було висловлено низку зауважень, які фактично заблокували подальше проходження законопроекту.

Крім того МОН України разом з Держінформнауки взали участь в організації реалізації проекту Європейської економічної комісії  ООН з проведення у 2012 році національного огляду інноваційної політики України.

Підготовлено проект Закону України «Про внесення змін до деяких  законів України щодо діяльності технологічних парків», який передбачає зокрема, спрощення процедуру експертизи та реєстрації проектів технологічних парків.

Наказом Держінформнауки від 07.10.2011 № 131 створено при Державному фонді фундаментальних досліджень Фонд підтримки патентування перспективних вітчизняних винаходів в іноземних державах та затверджено Порядок сприяння підтримки патентування перспективних вітчизняних винаходів в іноземних державах.

З метою гармонізації змісту освітньої підготовки фахівців до потреб ринку праці в освітньо-професійні програми всіх спеціальностей галузі знань «Менеджмент і адміністрування» було включено  дисципліну «Управління інноваціями» (на бакалаврському рівні) та «Інноваційний менеджмент» для спеціальності «Управління інноваційною діяльністю» (на магістерському рівні) як нормативні.

З метою удосконалення науково-методичного забезпечення за спеціальностями «Інтелектуальна власність» та «Управління інноваційною діяльністю» у 2010-2014 роках видано 18 підручників і навчально-методичних посібників.

У вузах України викладаються як магістерські програми з права інтелектуальної власності, економіки інтелектуальної власності, так і безпосередньо працює магістратура «Інтелектуальна власність» (напрям підготовки «Специфічні категорії).

Підготовка магістрів з інтелектуальної власності здійснюється на базі національних вузів, зокрема:

Київського національного університету імені Тараса Шевченка (юридичний факультет; кафедра інтелектуальної власності),

ВПС «Інститут інтелектуальної власності» НУ «Одеська юридична академія» у м. Києві,

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого (м. Харків; кафедра цивільного права);

Черкаського національного університету імені Богдана Хмельницького (ННІ економіки та права; кафедра інтелектуальної власності та цивільно-правових дисциплін); Тернопільського національного економічного університету (юридичний факультет; кафедра фінансово-економічної безпеки);

НТУУ «Київський політехнічний інститут» (факультет соціології та права; кафедра інформаційного права та права інтелектуальної власності);

НТУ «Харківський політехнічний інститут» (факультет комп’ютерних та інформаційних технологій, кафедра інформатики та інтелектуальної власності);

а також приватних вищих закладів освіти, зокрема, Університету «Крок» (юридичний факультет).

У 2014 році обсяг державного замовлення на підготовку фахівців за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра на спеціальності 8.00002 «Інтелектуальна власність» становив 200 місць, 8.000014 «Управління інноваційною діяльністю» - 235 місць. Таким чином, обсяг державного замовлення на підготовку у вищих навчальних закладах магістрів за спеціальностями «Інтелектуальна власність» та «Управління інноваційною діяльністю», у порівнянні з 2011 роком, у якому було розпочато прийом на навчання за цими спеціальностями, збільшено на 11 і 24  відсотки відповідно.

 Загалом в Україні 16 вищих навчальних закладів здійснюють підготовку
фахівців за спеціальністю 7(8).000002 «Інтелектуальна власність» освітньо-кваліфікаційного рівня спеціаліста і магістра з питань ІВ.

  Згідно Положення про Державну службу інтелектуальної власності України, затвердженого Указом Президента України  від 8 квітня 2011 року N 436/2011, Державна служба відповідно до покладених на неї завдань організовує   роботу   з   підготовки  та  перепідготовки спеціалістів з питань інтелектуальної власності.

  Програмою співробітництва між Кабінетом Міністрів України і Всесвітньою організацією інтелектуальної власності було передбачено: організацію професійного навчання фахівців державного і приватного сектору; розроблення навчальних програм із залученням фахівців Академії ВОІВ; організацію навчання за розробленими навчальними програмами з видачею спільних дипломів; створення бібліотеки в Інституті інтелектуальної власності в м. Києві Одеської національної юридичної академії з метою надання доступу українським студентам до публікацій ВОІВ у сфері інтелектуальної власності, навчальних та науково-практичних посібників, розроблених ВОІВ або на замовлення ВОІВ. Однак ці положення до цього часу не виконані.

На сучасному етапі необхідним є , у т.ч. у зв’язку із прийняттям нового Закону України « Про вищу освіту», рекомендувати МОН України створити робочу групу із кваліфікованих експертів для розробки пропозицій щодо удосконалення галузевих компонентів стандартів з вищої освіти за спеціальністю «Інтелектуальна власність» (напрям підготовки «Специфічні категорії»). Відповідні напрацювання протягом останнього року здійснюються в НДІ ІВ НАПрНУ.

У галузі науки провідними установами в Україні, що забезпечують виконання наукових досліджень безпосередньо у сфері ІВ, виступають НДІ інтелектуальної власності НАПрН України та Центр трансферу технологій НАН України.

Зокрема, НДІ ІВ НАПрНУ обирає в якості напрямів досліджень проблематику, пов’язану із розбудовою національної системи ІВ в Україні, підвищення якості законодавчого забезпечення сфери ІВ, удосконаленням механізмів правового регулювання та процедур захисту прав ІВ, тощо. Серед наукової тематики останніх років визначено дослідження проблем управління правами інтелектуальної власності; охорони та захисту авторського права в умовах сучасного технологічного розвитку; економіки інтелектуальної власності та її правового забезпечення в умовах науково-технічного розвитку; захист прав інтелектуальної власності в Інтернеті; міжнародно-правова охорона інтелектуальної власності; розробка теоретичних та методичних засад визначення розміру збитків від неправомірного використання прав на об’єкти інтелектуальної власності; дослідження договірних форм реалізації майнових прав інтелектуальної власності, тощо.

Під егідою Центру трансферу технологій НАН України здійснюються базові дослідження у сфері імплементації положень законодавства України з питань ІВ до законодавства ЄС.

Отримані результати носять не лише фундаментальний, але й прикладний характер, і витребуються широкими колами представників сфери ІВ. Разом із тим державна система правової охорони ІВ має бути зацікавлена більшою мірою у співпраці з національними науковими осередками. 

Водночас проведений аналіз діяльності освітньої компоненти свідчить про необхідність розв’язання таких проблем, як:

-                       подовження курсу «Інтелектуальна власність» (магістратура, специфічні категорії) до двох років, із обов’язковим включенням до навчального плану виробничої практики у сфері інтелектуальної власності, заради забезпечення можливості магістру з цієї спеціальности отримати практичні навички, а також теорію у належному обсязі;

-                       обов’язкове читання курсу «Інтелектуальна власність» на усіх формах навчання та усіх спеціальностях у вузах має включатися ними відповідно до ОКР «Магістр» або ОКР «Бакалавр» залежно від вибору самого вузу. При цьому назву курсу «Інтелектуальна власність» доцільно уніфікувати по всіх вузах, заради того, щоб можна було зараховувати при переведеннях з інших факультетів та вузів студентів, які, зокрема, прослухали такий же курс, але під іншою назвою;

-                       доцільно також визначити, що зазначений курс має включати у свою компоненту не лише лекційні, але й семінарські години, оскільки сфера інтелектуальної власності є надзвичайно складною і засвоєння матеріалу виключно у вигляді прослуханих лекцій не дає можливості якісно забезпечити фахову підготовку у цій сфері.

Крім того, вимагає нагального розв’язання проблема припинення регулярного та цілеспрямованого порушення вузами та їх бібліотеками авторських прав та тиражування навчально-методичної літератури без згоди власників майнових прав. На сьогоднішній день розповсюдженою є ситуація, за якої вузи відмовляються поповнювати свої бібліотечні фонди новими підручниками та навчальними посібниками, у тому числі із грифом МОН, у тому числі написаними їхніми викладачами. Натомість в найкращому випадку придбається один примірник на комерційних засадах, після чого без згоди авторів та видавництва сканується та розміщується у вільному доступі в електронній мережі вузу. Такий підхід на сьогоднішній день є масовим і призвів до стагнації національної видавничої справи, оскільки видавництва не можуть існувати за умови тотального порушення майнових авторських прав, а автори навчально-методичної літератури не можуть навіть отримати авторські гонорари. Такий підхід є протилежним європейським та міжнародним традиціям надання вищої освіти, де підручники є обов’язковим елементом забезпечення навчального процесу. При тому, що бібліотечні фонди є набагато більш обтяжними порівняно з національними вузами, а у користуванні у власних мережах міститься також набагато більше літератури.

В Україні видаються спеціалізовані засоби масової інформації, що висвітлюють сферу інтелектуальної власності для широкої громадськості. Зокрема, такими виданнями є журнали «Інтелектулаьна власність», «Теорія і практика інтелектуальної власності». Деякі інші видання, зокрема щодо питань винахідництва та раціоналізації вимушені були припинити свій вихід у зв’язку зі скрутною фінансовою ситуацією. Відтак, враховуючи європейський досвід щодо підтримки, у тому числі дотаційної, власних ЗМІ, які популяризують знання у сфері ІВ (наприклад, Франція), доцільним є застосувати даний досвід і в Україні.

Актуальним є утворення міжвідомчої комісії з підготовки пакету законопроектів щодо реалізації результатів наукових досліджень, об’єктів права інтелектуальної власності у галузях, що становлять особливу важливість для України: енергозабезпечення, оборона тощо. Вказаний пакет законопроектів повинен був би включати з урахуванням досвіду країн ЄС:

- механізми залучення коштів приватних підприємств у проведення наукових досліджень і науково-технічних розробок;

- механізми державної підтримки та залучення коштів підприємств для комерціалізації результатів досліджень, що створені державними науковими установами та вищими навчальними закладами, посилення трансферу технологій;

- зняття обмежень на використання коштів спеціального фонду бюджетних коштів, що отримуються від підприємств та використовуються науковими установами, вищими навчальними закладами на впровадження результатів наукових досліджень;

- фінансові, податкові, кредитні стимули щодо підтримки інноваційної діяльності, трансферу технологій, у тому числі з використання об’єктів права інтелектуальної власності;

- механізми підтримки венчурної діяльності для використання результатів наукових досліджень;

- запровадження спрощеного механізму утворення науковими установами, державними вищими навчальними закладами господарських товариств з метою використання об’єктів права інтелектуальної власності тощо.

Водночас аналіз можливих шляхів розвитку національної економіки свідчить, що основною проблемою виступає проблема кадрового забезпечення сфери інтелектулаьної власності та інноваційної діяльності. Необхіним є створення місць для професіоналів у науковій сфері. У тому числі доцільним є визначення можливостей для повернення наших фахівців із-за кордону, зі створенням їм умов для їх нормальної життєдіяльності та науково-дослідницької діяльності. Крім того, слід розглядати можливість імпорту наукових кадрів, особливо із тих галузей, в яких на сьогодні відсутні підготовлені фахівці в Україні. При цьому освіта має розвязати питання професійної підготовки кадрів за тима галузями національної економіки, що визанчені в якості пріоритетів державної політики у розбудові національної інноваційної системи.

Крім того, слід використовувати можливості якісної підготовки наукових кадрів всередині України, шляхом відкриття спеціальностей за різними галузями наук, безпосередньо пов’язаних з ІВ, а також відкриття спеціалізованих вчених рад при провідних вузах та наукових закладах України, спроможних забезпечити якісний рівень фахової підготовки та атестації наукових кадрів у сфері ІВ.

Також необхідно розв’язати питання підвищення кваліфікації науково-педагогічних кадрів у сфері ІВ шляхом введення в обов’язковому порядку наукової компоненти у програму підвищення кваліфікації. Таке введення дозволить якісно забезпечити підвищення кваліфікації, яке слід здійснювати на майданчиках провідних національних вузів, що спеціалізуються у сфері ІВ (мають відповідні магістерські програми, що викладаються тривалий час), та наукових академічних установах.

Також представниками академічних кіл пропонується:

- продовжити вдосконалення і розвиток чинного законодавства в патентно-ліцензійній сфері, приведення його у відповідність з нормами міжнародного права інтелектуальної власності, з урахуванням необхідності запровадження перехідного періоду для запобігання порушення національних економічних інтересів та фінансового забезпечення створення відповідної інституційної інфраструктури у даній сфері;

- створити єдину державну інформаційну систему обліку ОПІВ та ефективні організаційно-фінансові механізми (податкові, кредитні, страхові) державного стимулювання процесів комерціалізації, капіталізації та введення до господарського обігу пріоритетних для галузей економіки країни ОПІВ (у т.ч. із більш широким застосуванням таких форм як відчуження, франчайзинг, виключна або невиключна ліцензійна угода, застава та ін.) ;

- забезпечити безоплатний доступ користувачам до всіх відомостей (бібліографічні дані, реферат, формула винаходу (корисні моделі), креслення тощо) інтерактивної спеціалізованої бази даних «Винаходи (корисні моделі), зареєстровані в Україні»;

- здійснити розробку нормативно-методичного забезпечення реальних механізмів моніторингу та ефективної протидії несанкціонованому (незаконному) використанню ОПІВ;

- передбачити під час розроблення проектів законів про Державний бюджет України на 2016 рік та наступні роки видатки на фінансування функціонування державної патентної бібліотеки та її регіональних відділень;

- підключення державних наукових установ до глобальної інформаційної мережі інтелектуальної власності WIPOnet;

- розробити урядову програму фінансової підтримки витрат авторів на патентування вітчизняних науково-технічних розробок в галузі сільського господарства як одного із пріоритетів економічного розвитку держави;

- для державних науково-дослідних госпрозрахункових підприємств установити оплату зборів за дії, пов’язані з охороною прав на об’єкти інтелектуальної власності, на рівні бюджетних установ (10 %  ставки збору за державну реєстрацію);

- оптимізувати виділення квот з Державного бюджету (передбачених Законом України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій») для більш ефективного фінансування закордонного патентування винаходів (промислових зразків), створених за державні кошти та конкурентоспроможних на світовому технологічному ринку;

- запровадити систему стимулювання і державної підтримки винахідництва та інноваційної діяльності, яка передбачає, зокрема, створення цільових недержавних фондів з підтримки одержання українськими суб’єктами українських патентів та патентів міжнародного рівня тощо;

- створити депозитарну систему національно-галузево-регіонального обліку, оцінки та використання об’єктів інтелектуального капіталу, створеного за державним замовленням; запровадити регулятивно-дослідницький механізм оцінки стану наукоємного ринку, науково-технічного прогнозування та інноваційно-технологічного передбачення інтенсивного розвитку галузей економіки із застосуванням системи оперування інтелектуальними активами;

- забезпечити здійснення підготовки необхідної кількості кваліфікованих фахівців у сфері інтелектуальної власності за стандартами країн ЄС;

- створити повноцінну інноваційну інфраструктуру в Україні (науково-інноваційні, фінансові, консалтингові, маркетингові, інформаційно-комунікативні, юридичні, освітні інституції), без функціонування якої проблематично сподіватись на ефективне впровадження результатів наукових досліджень (у т.ч. і використання об’єктів права інтелектуальної власності) у виробництві.

Доцільним такоє є використання наявних можливостей засобів зв’язку для розповсюдження наукових та освітніх матеріалів. Зокрема, доцільно розв’язати питання шодо необхідності загального опублікування у мережі Інтернет у відповідних базах (а) матеріалів підручників, які створення на державне замовлення, із дотриманням положень авторсько-правової охорони (б) матеріалів дисертацій та наукових досліджень, за винятком тих частин, які можуть бути визнані винаходи.

Доцільним є й подальше проведення Літніх шкіл з ІВ під егідою ВОІВ. У 2014 році влітку така школа успішно була проведена в КНУ імені Тараса Шевченка, на безоплатних засадах (оскільки ВОІВ визнала за недоцільне, враховуючи наявну нестабільну політичну ситуацію, застосувати свій стандартний підхід щодо організації шкіл). Разом із тим за погодженням із ВОІВ слухачі прослухали курс літньої школи ВОІВ, про що отримали відповдіні сертифікати. Літня школа зібрала понад 100 учасників зі всієї України, і отримала багато позитивних відкликів.

Необхідним є розробка комплексу заходів, спрямованих на підвищення поваги до прав ІВ, що мають включати компоненти як на рівні дошкільних закладів, молодшої та середньої шкільної освіти, так і вузів. Крім того, до цього процесу має активно залучатися громадськість та заклади державної системи охорони ІВ із метою популяризації знань.

На данному етапі в Україні має бути забезпечено:

-   поширення знань про інтелектуальну власність, спрямоване на формування високого рівня культури та освіти українського суспільства у цій галузі;

-   розробка просвітницьких матеріалів (буклетів) для дітей дошкільного віку та дітей молодших класів;

-   запровадження курсу «Основи інтелектуальної власності» у шкільній програмі із метою закладення у свідомість зростаючих поколінь принципів поваги до результатів інтелектуальної діяльності та творців, дотримання прав ІВ;

- підвищення доступності освіти у сфері інтелектуальної власності та розвиток бізнес-освіти;

- підвищення якості освіти та підготовки фахівців з різних галузей знань у сфері інтелектуальної власності, для чого вузи мають отримати право на вільний виріб визначати ступінь освіти (ОКР «бакалавр» чи ОКР «магістр»), на якому має викладатися курс «Інтелектуальна власність». При цьому назву курсу слід уніфікувати по всіх вузах, для можливості перезараховувати результати складання при переведеннях студентів;

- удосконалення національних стандартів із напряму «Інтелектуальна власність»;

- запровадження центрів університетськогого координатора за відповідною програмою ВОІВ у провідних вузах України;

-   організація та проведення літніх шкіл з Інтелектуальної власності під егідою ВОІВ на базі національних університетів, враховуючи позитивний досвід проведення такої школи влітку 2014 року в Київському національному університеті імені Тараса Шевченка;

- поєднання навчальних та практичних навиків при підготовці студентів з напряму «Інтелектуальна власність» (специфічні категорії), для чого збільшити навчання за ОКР «Магістр» до двох років, із запровадженням в якості обов’язкової компоненти виробничої практики;

- розв’язання питань підвищення кваліфікації науково-педагогічними кадрами шляхом поєднання навчальних та наукових програм, що мають забезпечуватися  провідними вузами держави (в яких ведуться магістратури з ІВ) та академічними науковими центрами держави, що спеціалізуються у цій сфері;

- подальший розвиток наукової діяльності у сфері інтелектуальної власності, із врахуванням пріоритетних напрямів розвитку України та даної сфери, міжнародних та європейських векторів у сфері ІВ, а також програм ВОІВ;

- підготовка професіональних інноваційних брокерів, менеджерів з ІВ тощо, із метою створення фахової складової між наукою та бізнесом;

- створення можливостей для наукових досліджень та захистів у сфері ІВ в межах окремих спеціальностей у різних галузях наук (враховуючи специфіку сфери ІВ, це можуть бути дослідження у сфері юридичної та економічної наук, сільськогосподарських та технічних);

-   проведення конференцій, круглих столів, семінарів та симпозіумів з питань управління та поваги до інтелектуальної власності, включаючи охорону прав ІВ, зокрема, стосовно боротьби з контрафактом та піратством, із залученням експертів ВОІВ та провідних міжнародних експертів, для різних  цільових груп;

-   забезпечення участі представників України у професійному навчанні та інших навчальних програмах, організованих Академією ВОІВ, відповідно до Програми ВОІВ;

-   навчання зацікавлених верств населення, насамперед, осіб, що здобувають освіту в навчальних закладах України, у сфері ІВ;

-   проведення політики, спрямованої на громадський осуд плагіату в науці та освіті;

-   припинення порушень у сфері авторського права з боку закладів освіти (в особі їх бібліотек та фондів) щодо використання навчально-методичної літератури без згоди авторів та власників майнових авторських прав;

-   активне запровадження у закладах освіти електронних підручників, із дотриманням авторських прав;

-   запровадження програм державної підтримки спеціалізованих засобів масової інформації, які поширюю знання у сфері інтелектуальної власності;

- налагодження активної співпраці у галузі освіти та науки у сфері ІВ, тощо.

На сучасному етапі розвитку України вимагається підвищення ролі громадськості у функціонуванні національної системи правової охорони інтелектулаьної власності, у тому числі у частині забезпечення контролю за діяльністю державної системи охорони ІВ.

Інформаційно-аналітичні матеріали слухань у Комітеті Верховної Ради України з питань науки і освіти «Інтелектуальна власність в Україні. Стан та концептуальні засади розвитку»  (15 жовтня 2014 року)

підготовлено робочою групою у складі:

1.     Гриневич Л.М. – голова робочої групи, Голова Комітету Верховної Ради України з питань науки іосвіти

2.     Ревенко А.Д. – співголова робочої групи, голова підкомітету з питань вищої освіти та інтелектуальної власності

3.     Андрощук Г.О. – завідувач лабораторії НДІ інтелектуальної власності НАПрН України, к.е.н.;

4.     Боровик П.А. - віце-президент Асоціації патентних повірених України, патентний повірений;

5.     Гандзюк Ю.М. – директор Агентства ВГО «Всеукраїнське агентство авторських прав», д.т.н., професор;

6.     Горнісевич А.М. – заступник голови Товариства винахідників та раціоналізаторів України;

7.     Гузій Д.М. - голова Громадської ради при Державній службі інтелектуальної власності, юрист;

8.     Капіца Ю.М. – директор Центру інтелектуальної власності і передачі технологій НАН України, к.ю.н.;

9.     Орлюк О.П. – директор НДІ інтелектуальної власності НАПрН України, д.ю.н., професор, член-кореспондент НАПрНУ;

10.  Семенюк С.В. -  секретар робочої групи, головний консультант секретаріату Комітету з питань науки і освіти, к.ф.-м.н.;

11.  Ступак С.К. - генеральний директор-голова Всеукраїнського об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав «Оберіг»; 

12.  Чижевський Б.Г. - завідувач секретаріату Комітету з питань науки і освіти, к.пед.н.;

13.  Шевченко М.М. - заступник завідувача секретаріату Комітету з питань науки і освіти, к.ф.-м.н.;

14.  Шовкалюк В.С. - директор Департаменту інноваційної діяльності та трансферу технологій Міністерства освіти і науки України

За науковою редакцією д.ю.н., проф. Орлюк О.П.